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從監(jiān)管視野觀察當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融 面臨的法治環(huán)境及法律風(fēng)險防范

2018年第03期    作者:文│劉明昊    閱讀 12,187 次

第一節(jié)  互聯(lián)網(wǎng)金融總體監(jiān)管格局

一、監(jiān)管主體及領(lǐng)域

根據(jù)我國現(xiàn)階段金融監(jiān)管的總體格局安排，各類互聯(lián)網(wǎng)金融活動由“一行三會”分工合作，進行分類監(jiān)管。

其中，網(wǎng)絡(luò)借貸、互聯(lián)網(wǎng)信托、互聯(lián)網(wǎng)消費金融主要由銀監(jiān)會監(jiān)管。目前備受社會關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)借貸 P2P 平臺主要實行中央與地方協(xié)同監(jiān)管。其中，地方金融辦主要負責(zé)機構(gòu)監(jiān)管，包括平臺備案審批；地方銀監(jiān)局主要負責(zé)行為監(jiān)管，規(guī)范平臺備案后的經(jīng)營活動；互聯(lián)網(wǎng)支付主要由中國人民銀行監(jiān)管。從2018年6月30日起，各銀行和支付機構(gòu)受理的涉及銀行賬戶網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)將全部通過網(wǎng)聯(lián)平臺處理，并接受中國人民銀行的監(jiān)管；股權(quán)眾籌、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售主要由證監(jiān)會監(jiān)管。根據(jù)證監(jiān)會等十部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》要求，股權(quán)眾籌融資必須通過符合資質(zhì)要求的中介機構(gòu)平臺進行，互聯(lián)網(wǎng)基金銷售也要區(qū)分不同主體實現(xiàn)分類監(jiān)管；互聯(lián)網(wǎng)保險主要由保監(jiān)會監(jiān)管。2017年2月，保監(jiān)會發(fā)布《保險業(yè)進一步參與社會治安綜合治理工作的指導(dǎo)意見》，要求做好反保險欺詐、打擊非法集資、保險糾紛多元化解等任務(wù)，維護保險市場穩(wěn)定運行和保險消費者合法權(quán)益。

二、監(jiān)管依據(jù)的主要法律法規(guī)

由于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)活動快速迅猛，在不斷完善成文法體系予以規(guī)制的同時，為了及時管控風(fēng)險，目前在互金領(lǐng)域發(fā)揮重要監(jiān)管作用的是各類“辦法”、“意見”和“指引”。其中最主要的包括：

1.網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域。2016年8月，銀監(jiān)會等四部委發(fā)布 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），劃出了13條監(jiān)管紅線，提出了平臺備案的基本原則，堪稱P2P行業(yè)首部“基本法”；

2.互聯(lián)網(wǎng)支付領(lǐng)域。2017年8月，央行印發(fā)《關(guān)于將非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)由直連模式遷移至網(wǎng)聯(lián)平臺處理的通知》，明確了第三方支付的監(jiān)管主基調(diào)，也就是切斷第三方支付與銀行直聯(lián)模式，推動其回歸支付本業(yè)；

3.數(shù)字貨幣領(lǐng)域。2017年9月，央行聯(lián)合中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會以及保監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，全面叫停了比特幣相關(guān)業(yè)務(wù)的開展。

三、監(jiān)管的總體原則

1.穿透式監(jiān)管和線上線下一體化監(jiān)管

隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的急速發(fā)展，金融活動呈現(xiàn)日趨復(fù)雜的趨勢，負外部性凸顯，突出表現(xiàn)在當(dāng)一種互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品經(jīng)過多個通道或多次嵌套時，如何判斷其行為類型?如何才能對其實施有效的監(jiān)管?

2016年，央行在牽頭相關(guān)部門開展互聯(lián)網(wǎng)金融專項整治中明確提出了穿透式監(jiān)管的原則，為解決上述問題提供了監(jiān)管思路。具體來說，就是要按照“實質(zhì)重于形式”的原則，透過金融產(chǎn)品的表面形態(tài)，厘清金融業(yè)務(wù)的實質(zhì)，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向（亦即底層資產(chǎn)）穿透連接起來，避免監(jiān)管手段與監(jiān)管對象之間的錯配，實現(xiàn)真正的對癥下藥。

另一項重要的監(jiān)管原則，即線上線下一體化監(jiān)管，主要針對 P2P 平臺既有線上經(jīng)營也有線下信用審核、抵質(zhì)押管理活動的特點，對金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)實施全流程監(jiān)管。目前，一些平臺利用分部門分段式監(jiān)管的漏洞，將一個完整的業(yè)務(wù)流程拆分若干段，企圖讓不同的監(jiān)管部門在不同的監(jiān)管時間、空間暫時無法發(fā)現(xiàn)明顯的違規(guī)，化整為零從而規(guī)避監(jiān)管。一體化監(jiān)管的推行，將重點對此類行為實施規(guī)范和打擊。

2.非法金融活動的監(jiān)管定義

我國刑法對于非法金融活動已經(jīng)有了專門的規(guī)定，最常見的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，但是成文法體系在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融這一迅猛發(fā)展領(lǐng)域的違法犯罪活動中常有捉襟見肘的感覺，幾條相對固定的法條，很多時候不能全面及時地覆蓋所有的金融犯罪類型，也有的時候打擊面過寬，扼殺了一些可能游走在違法與創(chuàng)新邊緣的新生業(yè)態(tài)。

在這種情況下，相關(guān)監(jiān)管部門在長期的監(jiān)管實務(wù)工作中，逐步形成了更加貼近實際、靈活實用的監(jiān)管口徑，在快速識別、應(yīng)對和處置各類金融違法犯罪活動中發(fā)揮了重要作用。對于非法金融活動的監(jiān)管定義通常具有以下三個特征：

（一）未經(jīng)許可

這里的“許可”主要是指未經(jīng)“一行三會”等金融監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)，非法從事銀行類、證券類、保險類業(yè)務(wù)活動，具體包括未經(jīng)許可進行吸收公眾存款、證券投資基金募集與管理、保險代理與經(jīng)紀(jì)等。特別值得注意的是“兜底條款”，即“一行三會”依法認定的其他非法銀行類、證券類、保險類業(yè)務(wù)活動。

從上述規(guī)定可以看出，各類金融創(chuàng)新活動如果沒有事先得到相關(guān)監(jiān)管部門的書面許可，那么在某種程度上從一開始就蒙上了違法的陰影，一旦這些業(yè)務(wù)活動使得社會公眾的投資出現(xiàn)大面積虧損的結(jié)果，那么主導(dǎo)這些金融創(chuàng)新活動的平臺和個人往往因為“未經(jīng)許可”這一重要理由難逃法律的制裁，這方面的案例和慘痛教訓(xùn)不勝枚舉。

（二）財產(chǎn)權(quán)益

最常見的非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪大都以高額利息為誘餌直接吸納資金，但是，隨著金融活動的日益復(fù)雜，也有許多“創(chuàng)新”業(yè)務(wù)和產(chǎn)品披上了令人迷惑的外衣，比如，不具有商品銷售、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以商品銷售、提供服務(wù)為主要目的，以代種（養(yǎng)）殖、聯(lián)合種（養(yǎng)）殖等方式非法吸收資金等，包括已經(jīng)被叫停的的ICO（Initial CoinOfferings，首次代幣發(fā)行）。

目前的法律體系傾向于通過菜單的方式，羅列出具體的交易類型，試圖以此為相關(guān)案件審理提供明確的裁判依據(jù)，這在增加了可操作性的同時，顯然降低了適應(yīng)性，不能及時應(yīng)對千變?nèi)f化的現(xiàn)實發(fā)展。有時，菜單反而成為了非法集資者開始違法活動前的必修課程，刻意予以規(guī)避并不斷創(chuàng)設(shè)出新的變異形態(tài)，從而使得監(jiān)管打擊難度進一步加大。

道高一尺魔高一丈。無論業(yè)務(wù)類型和產(chǎn)品形態(tài)如何變化，只要其最終涉及并影響到投資人的財產(chǎn)權(quán)益，出于維護經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定的需要，就一定會被納入監(jiān)管的視線。

（三）公開募集

關(guān)于如何正確認定刑法意義上非法集資的社會性和公開性的學(xué)術(shù)研討文章汗牛充棟，主要爭議聚焦于一些比較隱蔽或者看似特定的募集資金的方式是否構(gòu)成公開募集？比如，在某非法吸收公眾存款案件的法庭審理過程中，控辯雙方圍繞被告人推銷類私募產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成公開募集發(fā)生了激烈的辯論。辯方的主要觀點是：被告人的資金募集行為局限于在原銀行工作時積累的老客戶資源，基本屬于特定對象范圍，且從未印發(fā)廣告、電話推銷等公開宣傳營銷。但是控方對此予以否定，認為被告采用“口口相傳”的方式募集資金，默許甚至鼓勵老客戶拉新客戶購買所謂理財產(chǎn)品，在資金來源上具備“人人可買，來者不拒”的特點，應(yīng)當(dāng)屬于公開募集性質(zhì)。

公開募集不同于一般的民間借貸，在社會公眾金融風(fēng)險意識和防范能力尚顯薄弱的今天，極易對普通民眾尤其是老年群體的財產(chǎn)造成嚴重甚至是毀滅性的影響，進而引發(fā)社會不安甚至是動蕩。正因為此，金融監(jiān)管部門對于金融產(chǎn)品的公開募集的設(shè)置了嚴格的準(zhǔn)入門檻和管制措施，越線者極易涉嫌非法吸收公眾存款等罪名而受到懲處。

綜上所述，盡管現(xiàn)在對于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺構(gòu)成犯罪與否仍處于“是”與“非”的抉擇當(dāng)中，但爭議點不外乎在于一部分企業(yè)的“打太極”行為，以一些貌似合理的手段規(guī)避犯罪所需的構(gòu)成要件，但無監(jiān)管以及缺乏監(jiān)管、無法制以及缺乏法制不會是當(dāng)今法治社會的常態(tài)，一旦出臺相關(guān)法律法規(guī)加以管制，所有似是而非的行為將無所遁形。互聯(lián)網(wǎng)金融作為民間金融的拓先者，其創(chuàng)新模式多樣，但無論如何，創(chuàng)新都要規(guī)避相關(guān)的法律風(fēng)險，尤其是刑事法律風(fēng)險，這是一條不容逾越的底線。

 

第二節(jié)  網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的監(jiān)管要點

目前監(jiān)管部門對于P2P平臺在金融體系中的定位可以概括為4個詞：信息中介、普惠金融、線上經(jīng)營、合理定價。其中最核心的是“信息中介”。

一、信息中介

如何準(zhǔn)確理解“信息中介”的定位，我們可以回溯一下P2P這個詞匯本身的產(chǎn)生淵源。

P2P是peer to peer的縮寫，最早出現(xiàn)于計算機專業(yè)領(lǐng)域，學(xué)術(shù)界稱為“對等計算”，具體是指網(wǎng)絡(luò)的參與者共享他們所擁有的一部分硬件資源（處理能力、存儲能力、打印機等），這些共享資源能被其他對等節(jié)點(Peer)直接訪問而無須經(jīng)過中間實體。

可以看到，計算機領(lǐng)域中“無須經(jīng)過中間實體”這一概念在金融活動中同樣具有重要的意義。目前我們所說的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)，就是指為個體與個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)直接借貸資金提供中介服務(wù)的平臺。在這里， “無須經(jīng)過中間實體”體現(xiàn)為脫離了銀行這一傳統(tǒng)的借貸渠道，轉(zhuǎn)為由非金融機構(gòu)發(fā)揮融通資金的作用。

由此可見，P2P平臺在誕生之初就打上了深深的“信息中介”的烙印，無論其在之后的發(fā)展過程中如何創(chuàng)新變化，都不應(yīng)該脫離這一最初的定位。目前發(fā)生“跑路”、“爆雷”的那些平臺，其存在的超級放貸人、資金池等問題只是具體的表現(xiàn)形式，其根源都在于脫離了“信息中介”的定位。

二、普惠金融

普惠金融在P2P 監(jiān)管中的具體體現(xiàn)就是“小額、分散”。

《暫行辦法》明確：同一自然人、法人或其他組織在同一平臺的借款余額上限分別不超過人民幣20萬元和100萬元，在不同平臺的借款總額分別不超過100萬和500萬元。這條規(guī)定會對那些“大單”較多，比如涉及房地產(chǎn)項目融資的P2P平臺造成影響，而有些所謂“大單”本來就是被銀行踢出來的容易壞賬的項目。

三、線上經(jīng)營

監(jiān)管部門不允許P2P開展線下業(yè)務(wù)，主要是希望將P2P與銀行的線下理財業(yè)務(wù)以及一些財富管理公司等劃清界限。

在《暫行辦法》出臺之前，大量的P2P 平臺采用線上線下相結(jié)合的模式，開設(shè)類似“財富管理”“理財中心”的實體門店，廣泛吸引投資人，特別是社區(qū)中的老年人群在實體門店購買理財產(chǎn)品，誘發(fā)了大量的社會穩(wěn)定問題。

四、合理定價

目前在《暫行辦法》中并沒有關(guān)于平臺收費標(biāo)準(zhǔn)的直接規(guī)定，所以，所謂“合理定價”在目前主要是指平臺收費的方式和規(guī)則。

《暫行辦法》第二十條規(guī)定：借款人支付的本金和利息應(yīng)當(dāng)歸出借人所有。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與出借人、借款人另行約定費用標(biāo)準(zhǔn)和支付方式。這一條規(guī)定直指目前大量存在的“砍頭息”、“以費代息”等平臺收費亂象。通過規(guī)范收費規(guī)則，就有可能使得P2P平臺未來能像房產(chǎn)中介一樣做到費用合理、收費規(guī)范。

 

第三節(jié)  監(jiān)管政策的歷史回顧與展望

回溯新中國成立以來政府對民間金融法律規(guī)制的政策演變過程，我們會發(fā)現(xiàn)其中蘊含著一條“一張一弛”的變化曲線，相關(guān)政策的寬嚴轉(zhuǎn)化時間間隔在 10—15 年左右。我認為，這條變化曲線正是反映了民間個人與企業(yè)源源不斷的資金渴求與嚴格的金融管制之間的矛盾博弈，而且將在相當(dāng)長一段時間內(nèi)始終處于交替螺旋行進的過程中。

溫故是為了知新。

展望未來，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的迅猛發(fā)展，金融和互聯(lián)網(wǎng)深度融合的趨勢將會愈加明顯。金融風(fēng)險和技術(shù)風(fēng)險的疊加效應(yīng)，將會使互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的波及面、擴散速度和外溢效應(yīng)等較傳統(tǒng)金融大幅提升，監(jiān)管的難度也會正比提高。對此，為了穩(wěn)控國家金融秩序，保護廣大人民群眾財產(chǎn)安全，政府一定會迎難而上，積極完善監(jiān)管頂層設(shè)計，細化監(jiān)管措施，推動互聯(lián)網(wǎng)金融走向規(guī)范化、法治化和陽光化。同時，許多希望合規(guī)經(jīng)營長遠發(fā)展的互金企業(yè)原先面臨的“無法可依”、“無所適從”甚至“無路可走”的尷尬局面也將大為改善。

比如，現(xiàn)在已經(jīng)有聲音提出要適應(yīng)金融創(chuàng)新需要，引入“沙盒監(jiān)管（Regulatory Sandbox）”新模式。英國金融行為監(jiān)管局于2015年3月率先提出：“沙盒”是一個“安全空間”，在這個安全空間內(nèi)，金融科技企業(yè)可以測試其創(chuàng)新的金融產(chǎn)品以及商業(yè)模式，同時必須要向監(jiān)管部門承諾：如果產(chǎn)品出現(xiàn)了侵犯金融消費者利益的情況，企業(yè)將會進行賠償。金融機構(gòu)可以借助這一機制與監(jiān)管者進行良性的溝通和互動。為什么要有這樣的機制？因為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展對于監(jiān)管的挑戰(zhàn)已經(jīng)迫在眉睫，沙盒監(jiān)管的政策導(dǎo)向很明顯，就是為了在鼓勵創(chuàng)新的同時最大限度地防止廣大投資人的財產(chǎn)安全受到損害。

金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管永遠是一對矛與盾，在你進我退之間交替前行，在反復(fù)較量中各自提高。只要守住法治化的底線，那么，在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的前路上，就不會僅僅只有荊棘與陷阱，而一定會有更美好的詩與遠方！

 

劉明昊

北京尚公（上海）律師事務(wù)所黨支部書記、合伙人。

業(yè)務(wù)方向：互聯(lián)網(wǎng)金融。