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新冠病毒疫情對工期、趕工措施費的影響及應對措施

2020年第06期    作者:楊唐全    閱讀 7,373 次

新冠病毒疫情在理論上屬于不可抗力，但不是所有發生在疫情期間的經營活動均能以不可抗力進行免責抗辯，須進行個案分析。就建設工程施工合同而言，受到疫情的影響，相關工期順延、趕工措施費問題應結合合同的履行情況，根據相關法律法規、各地法院司法裁判指引、行業規范等進行綜合分析，不可一概而論。

一、承包人享有順延工期的權利，特殊情形除外

（一）合同履行期間，工期因發生不可抗力或其他不可歸因于承包人的意外事件而延誤，承包人的工期索賠應予以支持

根據民法典第180條、《合同法》第117條以及相關法律法規的規定，在施工過程中，如遇不可抗力或者其他不可歸因于承包人的意外事件導致工期延誤的，承包人有權主張工期順延。對此，部分地方法院已出臺相應司法裁判指引予以明確。例如，重慶高院民一庭《關于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》第4條規定：“建設工程確因受新型冠狀病毒肺炎疫情影響難以開工建設，承包人請求順延工期的，可以按照建設工程施工合同中關于不可抗力情形下工期順延的約定處理。建設工程施工合同中無相關約定的，工期應當順延。”紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設工程合同糾紛指導意見》第4條第1款規定：“確因執行疫情防控需要，造成工程項目停工的，一般可以順延工期。”

（二）以下特殊情形中，承包人的工期索賠不應得到支持

因承包人原因發生的工期延誤事件在疫情發生前仍在持續的，即便在工期延誤期間發生了不可抗力，承包人就由此造成的工期損失進行的索賠也不應得到支持，承包人仍然應承擔工期延誤的違約責任。按照延誤事件之間的關聯性劃分，工期延誤可分為單一延誤、共同延誤、交叉延誤。如果不可抗力與承包人原因導致的延誤屬于共同延誤、交叉延誤之情形，則承包人的工期索賠可能無法得到支持，需要區分初始延誤是由承包人還是不可抗力引起的，進行細化分析。《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。……” 《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.3.2條約定：“……因合同一方遲延履行合同義務，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責任。”

二、新冠病毒疫情下，承包人要求支付趕工措施費的要求應否支持須分情況具體分析

依據《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013 ）第2.0.25款的規定，提前竣工（趕工）費是承包人應發包人的要求而采取加快工程進度措施，使合同工程工期縮短，由此產生的應由發包人支付的費用。該計價規范第2.0.31進一步規定，費用是指承包人為履行合同所發生或將要發生的所有合理開支，包括管理費和應分攤的其他費用，但不包括利潤。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.5.3亦有類似的約定。

（一）若發包人仍要求按合同約定工期完工，如雙方在合同中已約定趕工費或雙方就趕工費的支付達成合意的，發包人應支付趕工費

紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設工程合同糾紛指導意見》第5條第3款規定：“復工后，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用應計入工程價款由發包人承擔。”《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013 ）9.10.2款規定：“不可抗力解除后復工的，若不能按期竣工，應合理延長工期。發包人要求趕工的，趕工費用應由發包人承擔。”但是上述規定并不當然適用，需要結合實際操作去落實，若雙方對趕工形成了共識，則雙方應進一步約定趕工費及其計算方法、如何支付等。在此情形下，發包人支付趕工費，應無爭議。例如，江蘇高院在南京環強建筑安裝工程有限公司與南京格林東方工藝美術飾品有限公司、南京市棲霞區七一運輸公司建設工程施工合同糾紛一案中認為，承包人趕工人工及材料全部投入，因非典原因延期交付，發包人同意在原合同的基礎上增付30萬元趕工措施費。由于該份簽證屬于有效簽證，原審法院計取該項費用，并無不當。北京高院在北京青龍湖國際會展有限公司與浙江三葉園林建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案中亦認為，案涉工程需面臨無法施工的客觀條件限制，為順利完成案涉工程施工，雙方當事人在合同中明確約定了趕工費用，本院對此予以認可。

而雙方就趕工費新達成的合意與施工合同約定的趕工費的計算比例不一致的，應視為雙方對原合同約定內容的變更，按照雙方就趕工費達成的新合意計算趕工費。例如，重慶二中院在江西嘉業建設工程集團公司與重慶市開州建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案中認為，合同就趕工措施費進行了約定。但后經原告、被告、監理單位等協商，于2015年1月30日共同議定趕工措施費按結算審定工程價款的4.8%計算，并形成了書面的趕工措施費計取比例的咨詢意見。且該咨詢意見經各方蓋章確認，系真實意思表示，應當對原、被告雙方具有約束力。雖然原承包合同中對趕工措施費進行了約定，但趕工措施費計取比例的咨詢意見形成時間在此之后，應視為雙方對原合同約定內容的變更。

（二）若發包人仍要求按合同約定工期完工，但雙方未在合同中約定趕工費且未就趕工費達成一致的，若承包人能夠證明趕工事實已實際發生的，根據公平原則，人民法院可能酌情確定趕工費的數額，但這對承包人而言亦存在相應的風險

受新冠病毒疫情的限制，若發包人仍要求按合同約定工期完工，承包人為滿足發包人的工期要求，采用相應的技術及組織措施加快工程進度，客觀上會導致人工、材料、機械費、勞務損失、加班班次獎金以及相應的規費和稅金的增加。故若承包人能夠舉證證明趕工事實真實發生，則根據公平原則，人民法院可能酌情確定趕工費的數額。例如，黑龍江高院在哈爾濱眾志建筑工程有限公司與哈爾濱市佟二堡皮草有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，在能夠確定趕工事實已實際發生的情況下，撤銷了不支持承包人趕工費訴求的一審判決，酌情判決發包人向承包人支付趕工費400余萬元。紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設工程合同糾紛指導意見》與《建設工程工程量清單計價規范》要么效力僅及于紹興市一地，要么并未規定違反相關規定的后果，在司法裁判中并不必然被人民法院適用。如雙方未在合同簽訂、履行過程中未約定趕工措施費，施工過程中也未形成相關簽證，則趕工費的主張對承包人來說亦存在相應風險。一方面，司法實踐中存在與上述裁判持完全相反觀點的裁判，此種情況下承包人對趕工費的訴求并不會當然得到人民法院支持；另一方面，人民法院酌情確定的趕工費數額也可能與承包人期許的趕工費數額存在較大差異。例如，北京高院在北京大石窩萬祥科技發展有限公司等與中國水利水電第十一工程局有限公司建設工程分包合同糾紛一案中基于公平原則，考慮到趕工事實已實際發生，參考《造價鑒定意見》的鑒定意見，酌情確定的趕工費數額僅為500萬元，與承包人訴求的2700余萬趕工費存在較大差異。

因此，在簽訂施工合同時，如果雙方一致同意計取趕工措施費，就要在合同簽訂、履行過程中明確約定，規避相應的法律風險，避免承包人因舉證不力而利益受損。

三、疫情下要求工期順延、支付趕工措施費的程序性問題

受新冠病毒疫情下，雖然在某些情況下，承包人享有順延工期、要求發包人支付趕工措施費的權利，但如何確定具體工期順延天數、趕工措施費金額需要遵從相應的程序性規定。對此，須回歸到雙方合同的約定進行分析，合同是當事人之間的法律（在不違反法律的強制效力性規定的前提下），發、承包人應按照雙方簽訂的合同約定的程序進行操作。下面以《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）和《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的不同約定為例。

《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第13.2款約定：“承包人在13.1款情況發生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。”《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1款“承包人的索賠”中約定：“根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠：

（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；

（2）承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；

（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；

（4）在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。”

四、應對措施

實務中對疫情的法律性質的認定應屬不可抗力，但在具體個案中能否以此作為免責事由還須綜合實際案情、合同目的、履行情況、因果關系等進行嚴格地綜合認定。在合同履行過程中工期延誤的原因各種各樣，由此增加的費用、導致的損失也不易認定。在出現不可抗力事由后，承包人應積極告知承包人，提出合理訴求和適當解決方案，防止損失的繼續擴大。

（一）嚴格按約定程序申請順延工期并形成合法有效的證據

不可抗力發生后，承包人應書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，應收集不可抗力發生及造成損失的證據，并及時認真統計所造成的損失。承包人應及時、嚴格依照合同約定期限向發包人提出工期順延的聯系單，及時得到發包人工期順延、費用等方面的確認，防止因期限已過而喪失權利。若承包人確未在約定的期限內申請工期順延的，事后應盡量取得發包人同意順延的書面函件。在施工管理過程中也需要通過監理例會、會議紀要等形式固化證據。

（二）重視項目管理過程中的證據固定

在合同履行過程中，應做到規范化的書面管理，不輕信口頭的承諾，對于合同履行中產生的工期爭議一定要及時解決、落實，明確責任。在施工管理過程中通過工期順延、索賠來控制工期風險，不能等到工程項目竣工后再期待通過協商的方式解決雙方的分歧，應知此時承包人已完全喪失主動權，缺乏和發包人談判的籌碼。

一般情況下，工期延誤的事實相對容易確認，但究竟是哪方的責任卻難以認定。依據《民事訴訟法》中的“誰主張、誰舉證”規則，發包人證明實際竣工日期超出了合同約定的竣工日期相對容易，而承包人要證明因發包人原因或者其他不可歸責于自身原因造成工期延誤則是相對困難的。如果承包人不能對此提供相關證據予以證明，則極有可能面臨工期違約的風險。因此，對承包人而言在施工過程中必須做好工期順延證據的搜集和整理工作，首先，要做到事前防范，應在施工合同中明確約定因設計變更導致工程量增加而工期順延的確定方式。其次，在施工管理過程中，應及時向發包人提出書面報告，爭取獲得發包人同意順延工期的簽證。

（三）明確順延的具體天數

在明確非因承包人原因導致工期延誤的情況下，最好進一步明確順延的具體天數。在實務中，承包人對非因其自身原因而引起的工期延誤依合同約定向發包人提出了工期順延的請求,但具體可以順延的天數雙方并沒有書面確認。在此情況下，司法部門認定工期順延天數的難度增大，很有可能認定的順延天數與實際不符，導致承包人利益受損。

（四）完善簽收管理制度承包人在施工合同的履約過程中，應有意識地建立與發包人之間的簽收制度。承包人收到發包人或者監理的口頭或書面指令后，應第一時間與發包人或其駐工地授權代表書面確認。若發包人拒絕書面簽字確認，承包人亦應保留向發包人送達的書面憑證，若發生糾紛這是非常重要的證據。在發包人故意不簽收或拒絕簽收的情況下，承包人可以通過郵政特快專遞的方式送達，保留郵寄存根并及時查詢發包人簽收信息。當遇到重大特殊情況時，承包人還可將郵寄過程和內容提請公證機構予以公證，以此固定相關證據。

楊唐全

上海漢盛律師事務所合伙人，上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會委員業務方向：建設工程與房地產