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上海市高級人民法院分管領導陳立斌法官、上海市律師協(xié)會會長盛雷鳴律師出席本次研討會并致辭。研討會由上海市律師協(xié)會副會長陳乃蔚律師主持，上海市高級人民法院知識產(chǎn)權庭庭長朱丹法官、副庭長丁文聯(lián)法官領銜本市各區(qū)縣法院知識產(chǎn)權庭長到會出席。上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權業(yè)務研究委員主任傅強國律師及研究會近60名委員律師參加。
會上，劉軍華法官、何淵法官、陳惠珍法官、知識產(chǎn)權業(yè)務研究委員會副主任劉峰律師、委員傅鋼律師、陳迎瑞律師分別就知識產(chǎn)權司法實踐中有關證據(jù)認定、訴前臨時措施以及侵權賠償?shù)膯栴}作了主題發(fā)言。與會人員從立法、司法以及社會公益角度對于上述問題進行了深入探討。最后，上海市高級人民法院知識產(chǎn)權庭庭長朱丹法官在總結(jié)發(fā)言階段解讀了第三次全國法院知識產(chǎn)權審判會議的精神。研討會采用互動發(fā)言形式，獲得良好的反響。
一、上海市高級人民法院分管領導陳立斌法官：“推進創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”司法實踐的展望
（一）2012年上海知識產(chǎn)權案件呈大幅增長趨勢，案件難度增大
2012年，上海一審、二審的知識產(chǎn)權案件，包括民事、行政的刑事案件，全部案件受理4575件，審結(jié)4534件，同比增幅都超過40%。其中一審民事案件3514件，刑事案件586件，分別增長41%和118%，增幅非常大。
隨著“支撐創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”戰(zhàn)略的推進，2012年關于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)方面的訴訟，約占上海知識產(chǎn)權案件的70%。而在訴前臨時措施方面，全年共審結(jié)訴前證據(jù)保全案件41件，訴前責令停止侵權案件3件。總結(jié)2012年上海知識產(chǎn)權司法實踐情況，存在辦案審理難度越來越大、新商業(yè)模式延伸新問題、案件越來越復雜等特點。
（二）滬上法律人應共同擔負推進上海創(chuàng)新型城市、國際文化大都市和亞太地區(qū)知識產(chǎn)權中心城市建設的職能及社會責任
上海明確提出，到2020年要建設成為亞太地區(qū)知識產(chǎn)權中心城市，又提出除引進國際知識產(chǎn)權相關機構(gòu)落地外，上海要成為亞太地區(qū)訴訟的首選地之一。
因此，結(jié)合2013年知識產(chǎn)權宣傳周活動主題，展望滬上知識產(chǎn)權司法實踐，滬上法官和律師應共同擔負推進創(chuàng)新型城市、國際文化大都市和亞太地區(qū)知識產(chǎn)權中心城市建設的職能；應該加強溝通，共同建設知識產(chǎn)權法律共同體，通過交流，促進司法統(tǒng)一；且應該共同加強知識產(chǎn)權司法保護工作的協(xié)作，形成上海的特色。在糾紛多元解決機制的推進，在精品案件的總結(jié)、應用，人才隊伍建設方面，都可以進行學術與實務的交流。
二、陳惠珍：“陷阱取證”在審判中的效力認定
（一）“陷阱取證”的法律定義
“陷阱取證”，是指在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，權利人不曝露真實身份，以普通顧客的身份購買侵權產(chǎn)品或取得其他相關侵權證據(jù)，以證明侵權行為存在的過程。“陷阱取證”的情形有：購買侵權商品，包括侵犯商標權、專利權、商業(yè)秘密的商品，侵犯著作權的書籍、碟片等，安裝盜版軟件，拍攝特定消費場所內(nèi)的侵權標識、裝潢或播放侵權作品場景等。
（二）我國司法界對“陷阱取證”效力的認識過程
在
在知識產(chǎn)權司法領域，根據(jù)
而在知識產(chǎn)權司法實踐中，北大方正等與北京高術公司等軟件著作權侵權案，經(jīng)最高法院提審后，對于正常范圍的“陷阱取證”的合法性予以認定。
（三）影響“陷阱取證”效力的因素
對“陷阱取證”效力的考量至少應包含以下因素，即方法選擇上的必要性、取證手段的正當性、取證過程的規(guī)范性、相關證據(jù)的全面性。總體而言，取證過程越規(guī)范，證據(jù)被有效采信的可能越大，內(nèi)容越全面、越完整，所證明的事項和范圍越多越大，證明力越強。
（四）“陷阱取證”在知產(chǎn)刑事訴訟中的效力
“陷阱取證”最初是刑事訴訟中的概念，指在對特殊形式案件偵查中，為獲取犯罪證據(jù)或線索而采取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的偵查方法。但在知識產(chǎn)權刑事訴訟領域，“陷阱取證”的證據(jù)不應作為知識產(chǎn)權刑事訴訟中認定被告人犯罪或罪重的證據(jù)。
第一，知識產(chǎn)權犯罪并不屬于國際社會普遍認為的嚴重危害公共安全和公共秩序的行為。第二，在我國，知識產(chǎn)權犯罪是結(jié)果犯，而“陷阱取證”中，取證時對購買侵權產(chǎn)品的數(shù)量、價格的主要控制權在購買人手中。這給了取證人陷人入罪的極大自由度，是對被告人人權的極大侵犯，不應助長。第三，權利通過調(diào)查獲取了侵權的相關證據(jù)后，完全可采取如公證等手段予以固定，進而追究行為人民事侵權責任，其知識產(chǎn)權有途徑可以得到救濟和保護，不必動用刑事手段。
三、傅鋼：著作權訴訟案件實務中的證據(jù)認定
（一）著作權權利人相關證明的證據(jù)原則
著作權權利人的證明，一般原則如下：原告提交證據(jù)，證明作品上署有其名的，推定原告為著作權人，除非有相反的證據(jù)推翻。規(guī)則應用一般有三點要注意：一是上述具有推定效力的署名必須是正式署名，符合行業(yè)慣例和大眾習慣。其二，署名可以是真名，也可以是筆名、假名、藝名。對于后者，應該根據(jù)筆名、假名、藝名，可以毫無疑問的確定作者的身份。其三，作品既包括作品原件，也包括復制件。以署名方式對權利人進行推定，以上述證據(jù)對權利歸屬進行證明，可以被逆轉(zhuǎn)、推翻的。在案件當中要進行個案分析，看是否真正有相關著作權，律師多做一些舉證工作，法院做甄別，防止渾水摸魚的情況出現(xiàn)。
（二）侵權網(wǎng)站歸屬的證據(jù)認定問題
在認定網(wǎng)站所有人的時候要綜合考慮上述因素，對ICP經(jīng)營許可證等行政主管機關批準、許可所得到的信息可以直接認定，但ICP備案信息僅僅具有初步證明力。網(wǎng)頁中關于網(wǎng)頁經(jīng)營者的標識，版權聲明的證明力，跟ICP備案相近，如果不一致可以考慮作為共同被告。
（三）賠償證明的認定問題
實踐中，存在很多勝敗不服，上限50萬難以遏制惡性侵權的問題。作為權利人應該重視侵權者的上下游企業(yè)，設法取得原材料采購合同、加工合同、銷售合同的證據(jù)，允許的情況下借力取證，請求工商、公安、質(zhì)檢，展開行政執(zhí)法，取得庫存質(zhì)量、數(shù)量、價格等相關證據(jù)，后面兩個板塊可能談到的是申請法院對案外人調(diào)查取證，以及申請證據(jù)保全，查封財務賬冊，必要的情況下實行先行政后民事的方式，有可能獲得比較大的賠償額。
四、何淵：知識產(chǎn)權侵權損害賠償方法的適用問題
（一）結(jié)合具體案情酌定賠償數(shù)額
侵權賠償數(shù)額的基礎是權利人的侵權受損或侵權人的侵權獲利。在當前形勢下應當積極適用以相關數(shù)據(jù)為基礎的酌定賠償制度，在計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎上，根據(jù)案件具體情況，運用自由裁量權確定計算賠償所需的其他數(shù)據(jù)，統(tǒng)籌兼顧，平衡各方利益，酌情確定公平合理的賠償數(shù)額。
因此，在考慮法定賠償時應當充分考慮案件的具體情況：1、如確定侵權數(shù)量的基礎上，參考權利人商品的合理利潤率進行判賠。2、用舉證妨礙制度，根據(jù)具體案情合理酌定。3、依照雙方合同，結(jié)合行業(yè)現(xiàn)狀的合理酌定。4、合理運用經(jīng)濟分析能力，根據(jù)具體案情的酌定。
（二）根據(jù)權利類型確定賠償標準
目前法定賠償自由裁量的幅度很大，應盡可能保持案件處理標準統(tǒng)一，積極探索不同類型案件中法定賠償?shù)牧炕瘶藴屎妥枚ǚ椒ā＠纾瑢τ谟耙曌髌范裕謾喾绞讲煌滟r償數(shù)額也不相同。通常網(wǎng)站經(jīng)營者對于同類影視作品的賠償標準要高于網(wǎng)吧經(jīng)營者應承擔的賠償數(shù)額。對于文字作品，一般在稿酬標準的2-5倍范圍內(nèi)確定法定賠償?shù)臄?shù)額。對于音樂作品，一般可以參照其集體管理組織的許可費時費的倍數(shù)確定賠償額。
總體來說，根據(jù)法律和相關司法解釋的規(guī)定，法定賠償只有在權利人損失或者侵權人獲利無法查明的情況下才可以適用。因此，法定賠償只是知識產(chǎn)權案件確定損害賠償數(shù)額的最后辦法。
（三）區(qū)分不同情況支持合理費用
權利人維權的合理費用，包括律師費用、調(diào)查取證或制止侵權等值復的差旅費和報酬。為查閱收集證據(jù)材料支付的費用等，上述費用如果在合理范圍之內(nèi)，法院應當予以支持且應在法定賠償金之外另行計算。對于主張銷售商承擔賠償責任時，對于主觀上并無過錯且能夠提供合法來源的銷售商，法律規(guī)定不應承擔賠償責任。
五、劉峰：知識產(chǎn)權侵權賠償與科學評估
(一)目前知識產(chǎn)權侵權賠償中遇到的問題
對于損害賠償?shù)恼J定，現(xiàn)行立法可操作性并不強，所以成為知識產(chǎn)權侵權案件當中審理的重點和難點問題，是一直困擾律師以及權利人的問題。這樣也客觀上縱容了侵權者在侵權過程中的態(tài)度。
我國目前選擇的是全部賠償原則、法定損害賠償加法官酌情裁量原則，這兩個原則共同使用。法院的實踐過程中，絕大部分采用了法定賠償加法官酌情裁量賠償?shù)脑瓌t。之所以很少采用全額賠償，最主要原因是難以確定權利人的損失，難以確定侵權人的獲利，導致目前我國屢禁不止的知識產(chǎn)權侵權。
(二) 知識產(chǎn)權侵權賠償亟待科學評估的有效介入
隨著“實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、支撐創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”，我國知識產(chǎn)權評估也日益興起。在資本化運作過程中，目前的確已經(jīng)逐漸展露出優(yōu)勢。比方說在知識產(chǎn)權質(zhì)押、對知識產(chǎn)權的作價入股等。但是在司法的審判過程中所涉足的領域非常少，僅僅常見于商標侵權當中的商標價值評估，或者是發(fā)明專利當中對于發(fā)明專利價值的評估，級別比較高。或者是商標、專利、著作權的許可使用費用、損失的評估。但目前知識產(chǎn)權評估介入知識產(chǎn)權侵權案件的數(shù)量與力度不能滿足目前日益增長的，每年高達40%的知識產(chǎn)權訴訟需要。
同時，知識產(chǎn)權評估也存在一定困難。目前涉知識產(chǎn)權的侵權評估，需要經(jīng)過審計與評估兩個步驟。但有關評估結(jié)果在庭審過程中，的確會受被告方的強力阻擊。因為有關評估，并不代表一個行業(yè)的模式，僅僅是有關評估專家依據(jù)評估方法所得出的結(jié)論。
我國知識產(chǎn)權侵權案件中的科學評估，可以借鑒國外的做法，如依據(jù)大量的社會信息和社會調(diào)查數(shù)據(jù)而建立的，是由政府統(tǒng)計、審計部門統(tǒng)計的各行業(yè)合理回報率，或通過廣泛的調(diào)查得到各行業(yè)的產(chǎn)品利潤率。
六、劉軍華： 訴前臨時措施實施的現(xiàn)狀、問題和思考
（一）訴前臨時措施實施的情況
訴前臨時措施主要包括 訴前禁令和訴前證據(jù)保全。從訴前禁令情況來看，從 01年到現(xiàn)在受理22件禁令申請，專利占60%多、原告是外國公司有9件。支持禁令申請的比例是8件。總的來講適用的情況來看不是很多。
證據(jù)保全，2011年到現(xiàn)在證據(jù)保全案件由46件，28件采取保全措施。因展會引起案件比較多，有20件左右。上海一中院采取保全措施的案件，絕大多數(shù)證據(jù)都在轄區(qū)內(nèi)。主要是專利和計算機軟件侵權這兩塊比較多。總的來看，證據(jù)保全逐年遞升的態(tài)勢。
（二）訴前臨時措施當中主要的一些問題
訴前禁令方面，新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定了訴前的行為保全，條件跟以前知識產(chǎn)權單行法規(guī)定有所不同。我們需要進一步的研究新法實行之后，原訴前禁令標準是否變寬；如何評估合法權益受到難以彌補的損害；是不是要考慮被告的賠償能力？合法利益的損害是經(jīng)濟利益的損害，或者是否還涉及到人格利益的損害等臨時禁令的審查問題。
再如擔保，新《民訴法》，對擔保形式?jīng)]有規(guī)定。而財產(chǎn)糾紛的案件，只要提供擔保人民法院就要解除。跟知識產(chǎn)權單行法的司法解釋規(guī)定不一樣。
另外，新的《民訴法》把采取訴前行為保全措施后，當事人提起訴訟期限，從以前專利法規(guī)定的15天改為30天，這樣的話，怎么防止制度被濫用就更加會凸顯起來。這些問題，需要我們進一步考慮。
關于訴前證據(jù)保全的問題，情況和證據(jù)保全有些類似，就是標準的把握上面不太好掌握，比如證據(jù)可能滅失或者是今后難以取得的標準，以及在實際操作當中法院認為需要保全證據(jù)，但原告需要提供的信息的范圍。
（三）對于上述問題的幾點思考
在審查訴前臨時措施是，應當以“積極適用，嚴格審查”為知道思想。關于行為保全，有以下建議：
一、制定統(tǒng)一的訴前行為保全的操作規(guī)范；二、在訴前行為保全的案件審查中，考慮是否存在證明侵權的證據(jù)；三、對于保全的持續(xù)期限，應有所限定；四、嚴格反擔保與解除擔保的標準，重視解除的問題；五、證據(jù)保全形式應多樣性，可選擇扣押、攝像、攝影或者就地查封等形式；六、強調(diào)有明確的證據(jù)線索，保全是對現(xiàn)存之物固定，不指明這樣的證據(jù)線索，法官根本沒有辦法操作；七、優(yōu)先選擇證據(jù)所在地的法院實施保全行為。
七、陳迎瑞：對于訴前臨時措施的一點思考
（一）利用先進技術增加訴前臨時措施的手段
對于訴前臨時禁令中，可以利用先進技術采取多種措施停止侵權。比如在一些網(wǎng)絡侵權的案件中，法院可以依照權利人申請在訴前采取包括下架、移除、刪除措施，停止提供有關接入服務，斷開網(wǎng)絡鏈接，終止有關網(wǎng)絡用戶賬戶，剔除（音）侵權人在權利作品上設置的技術加密或數(shù)字水印等技術障礙，移除涉嫌侵權的商品、作品信息，以免侵權損失的不斷擴大。
（二）在訴前保全后，應積極尋求自力救濟或者商業(yè)談判方式解決糾紛
對于訴前保全后，相關產(chǎn)品遭到扣押的情況，當事人也可以通過一些自力救濟的途徑或者商業(yè)談判的方式達成協(xié)議來解除相關訴訟保全，比如一起展會上發(fā)生的毛巾設備專利侵權案件，權利人在展會上發(fā)現(xiàn)參展企業(yè)侵權，并向法院申請了訴前保全。侵權人遂與權利人積極進行接洽與談判，最終雙方達成專利許可協(xié)議。雙方在達成許可協(xié)議的基礎上，權利人向法院申請解除了訴前保全，并且達到了經(jīng)濟效益上的雙贏。
（三）訴前臨時措施中應當引入反擔保形式
應當在知識產(chǎn)權訴前臨時措施中引進反擔保形式，這在侵權責任未明確的情況下，對于可能不構(gòu)成侵權或者善意取得的侵權者，他們的權益保護也應適當予以考慮。
八、朱丹：第三次全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議的基本精神
（一）知識產(chǎn)權司法保護的基本政策
強調(diào)當前知識產(chǎn)權司法保護的基本政策：加強保護、分門別類、寬嚴適度。總體上，知識產(chǎn)權司法保護方向的重點是保護，而不是打擊知識產(chǎn)權濫用。這也順應當前知識產(chǎn)權糾紛解決的形勢。分門別類來說，知識產(chǎn)權的類型不一樣。各種類型的知識產(chǎn)權間還有不同的性質(zhì)特征。在知識產(chǎn)權保護時，并非千篇一律，要根據(jù)各類知識產(chǎn)權的不同特點，對相關權利的保護范圍進行一定的伸縮、延展。
（二）專利與商標審判方面的司法政策
專利審判方面的司法政策要合理界定專利權的保護范圍。對等同侵權的適用要從嚴，堅持以手段、功能、效果基本相同，從嚴保護等同侵權的適用條件。防止等同侵權過度適用而阻礙后續(xù)創(chuàng)新和發(fā)展。
對于商標審判的司法政策，最高法院表示，在馳名商標的司法認定中，既是要避免馳名商標的神話和馳名商標保護的異化，同時又要對符合保護條件和確有保護需求的馳名商標避免不敢保護或者不愿給予馳名商標保護的傾向，把握住馳名商標保護的尺度，并應堅持事實認定原則與被動認定原則。
（三）強化舉證妨礙制度
最高院再次強調(diào)要強化舉證妨礙制度。在適用舉證妨礙制度中，法院認定對被告不利的證據(jù)和事實，也要符合案件事實，符合公眾一般認知。
（四）強調(diào)依法采取酌定賠償方法
最高院把酌定賠償和法定賠償嚴格區(qū)分，進一步明確酌定賠償數(shù)額的方法。要加大侵權損害賠償?shù)牧Χ龋M一步明確司法政策來提高侵權損害賠償數(shù)額，加大知識產(chǎn)權司法保護力度。
（上海律協(xié)知識產(chǎn)權業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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