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政府法律顧問的“顧”與“問”

2018年第08期    作者:文│沈福俊    閱讀 9,899 次

說起法律顧問，現階段政府法律顧問可能是個比較熱門的話題了。隨著法治中國建設的不斷深入，政府機關聘請法律顧問的熱潮已經在各地蓬勃興起，一些在某個領域學有專長的律師有幸被各地政府聘任為法律顧問，為政府決策以及對相關工作提供法律幫助，這對律師和政府來說都是很好的事情。一方面表明政府提升依法行政能力的信心和決心，另一方面也說明律師對推進政府依法行政抱有飽滿的熱情。因此，作為律師，如何去做好政府的法律顧問，是一個值得重視的問題。

前一段時間，因為某地政府要聘請法律顧問，吸引了眾多的律師前來應聘。由于報名人數眾多，必須“好中選好”、“優中選優”，招聘機關的法制部門就委托我擬了面試考題，并由我作為“主考官”負責面試。我根據招聘機關的要求，以真實案例出了這樣一道題：某省政府職能部門按一部與法律規定相抵觸的部門規章規定，發布了一個行政規范性文件，而該省某市的一行政機關依據上述規章和規范性文件的規定對某企業作出了行政處罰。我問的問題是：（1）某一領域已經制定法律的，規章是否能夠在法律之外創設行政處罰？（2）該行政機關適用法律是否正確？（3）作為法律顧問，應當如何幫助政府應對相對人可能提出的異議？

應當說，這樣的考題對于以法律為業的律師來說并不難，如果平時對依法行政方面的知識比較關注的話，無須過多的準備就應當能夠“應付自如”。令人高興的是，有相當一部分律師作出了正確或較為正確的回答。當然也有部分律師由于行政法知識的缺乏沒有能夠作出正確的回答，這也不奇怪，畢竟“術業有專攻”嘛！但令我沒有想到的是，有幾位律師明明已經覺察出其中的違法，但在回答如何應對可能出現的相關行政爭議時，卻認為“雖然我知道政府的行為違法了，但在公開場合還是要主張政府適用法律是正確的”，理由是“我是政府法律顧問，應當堅決維護政府形象。哪怕政府確實是錯了，我也要說政府正確”。聽了這樣的一席話，我陷入了思考：這樣的一種回答，不免使人擔憂，政府明明違法了，你作為律師也已經看出來了，但卻“強詞奪理”，非要把“違法”硬說成“合法”，這樣的“立場”對維護政府形象、推進依法行政難道真的有利嗎？

無獨有偶。前些年某高校所辦的進修學院為某縣級市的青年干部辦了一個培訓班，請我去講課，給我擬的課題是“行政的法律風險及其規避”。起初，我對這個課題有些反感，認為你作為政府機關不好好依法行政，卻要我講如何規避法律風險，似乎有點違背常理。但轉而一想，明白了；第一，行政的法律風險是什么？不就是違法行政嗎？第二，如何規避這個風險？只有堅持依法行政才能規避風險啊！想明白了，事情就好辦了。我在原先的講課課件題目“依法行政，建設法治政府”之下，加了這么個副標題：行政的法律風險及其規避。那天，當我在課堂上正興致勃勃地大講特講依法行政的時候，坐在第一排的一位青年干部卻舉手站了起來，當著全班人的面說了這樣一番話：“老師，你給我們講了這么多依法行政，我不想聽。我們這次來是專門學習如何違法行政而又可以不被追究責任的。”我開始以為聽錯了，讓他將這段話又重復講了一遍。這時候，我才恍然大悟，原來他們所理解的“行政的法律風險及其規避”竟然是如此含義！

我把這兩個事例結合起來想了想，不禁產生了一絲擔憂：如果上述中這個要“堅持違法行政而不被追究責任”的政府機關，聘請了“哪怕政府確實是錯了，我也要說政府正確”的律師做了法律顧問，那做出違法行政行為的政府就會對依法行政逐漸失去自覺，反正違法了會有法律顧問幫忙擋著，長此以往，可能連什么是合法、什么是違法都搞不明白了。如果這樣的話，我們推進依法行政、建設法治政府的目標還將如何實現？

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“建立權責統一、權威高效的依法行政體制，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府”的目標，同時也明確了“積極推行政府法律顧問制度，建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用”的要求，黨的十九大報告則進一步明確了“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的重要任務，由此可見，中央對推進依法行政、建設法治政府的決心和目標是非常堅決和明確的。此外，中央要求“積極推行法律顧問制度”的目的，就在于保障重大行政決策的合法性，促進政府的依法行政。

因此，無論是針對明明知道違法行政還要“強詞奪理”地為違法行為辯解的個別律師，還是企圖“堅持違法行政而不被追究責任”的少數政府機關工作人員，其思路與中央推進依法行政、建設法治政府的要求都是背道而馳的。尤其是政府法律顧問，要恪守自己的法律底線，決不能在合法與違法的界限上給人以錯誤的信號。否則，這些行為都將影響政府依法行政的自覺性。因此，政府法律顧問如何“顧”和“問”，就是一件非常重要的事情。

第一，政府法律顧問要“顧”依法行政的制度與內涵，“問”政府依法行政的具體實施狀況。作為政府法律顧問的律師要熟悉和了解我國的行政法律制度，知曉依法行政的基本理念與原則，要經常關注政府具體法律事務的合法與否，為政府做合格的“法治參謀”。

第二，政府法律顧問要“顧”當地依法行政的實際狀況，“問”百姓對政府依法行政的感受與希望。成為某一個地區的政府法律顧問，律師要了解地情、區情，知道當地依法行政實施的具體狀況，了解當地老百姓對政府依法狀況的感受以及希望解決的實際問題，這樣才能成為符合現實需要的“法律顧問”。

第三，政府法律顧問要“顧”法律底線，“問”弘揚法律精神之正氣。政府工作千頭萬緒，政府工作人員工作繁忙，稍不小心，就有可能導致行政行為程序瑕疵，甚至違法。如果對這樣的違法行為進行袒護并進行“強詞奪理”，就是對法律秩序的一種破壞。因此，法律顧問要弘揚法律之正氣，樹依法辦事之榜樣。

上海市委書記李強同志在2018年3月2日舉行的上海市委法律顧問聘任儀式上發表講話，對法律顧問提出要懂得“守牢法律底線、聚焦中心工作、立足自身優勢，發揮好把關、參謀、紐帶作用”的具體要求。我認為，這番話值得擔任法律顧問的同志們好好琢磨與研究。

沈福俊

華東政法大學教授、博士生導師、校學術委員會委員，上海城市管理行政執法研究會副會長，上海市法學會行政法學研究會副會長，上海市委法律顧問，上海市人民政府法律顧問，上海市人民政府行政復議委員會委員。