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新冠疫情對上海市國有企業工程招投標工作的影響及應對分析

2020年第03期    作者:張瑩琳    閱讀 5,469 次

1月28日，上海市建設工程招標投標管理辦公室、上海市建設工程交易服務中心發出《關于暫停本市建設工程開標評標活動的緊急通知》，決定在本市統一的建設工程招標投標交易場所（含市政府派出的委托管理單位、綠化工程等）進行的開標、評標活動，自1月31日起暫停至2月9日24時。

2月5日，上海市建設工程招標投標管理辦公室、上海市建設工程交易服務中心再次發出《關于在新型冠狀病毒感染疫情防控期間進一步加強本市建設工程開評標活動管理的通知》，明確開標、評標活動自2月10日起繼續暫停，恢復時間視疫情防控形勢另行通知。

上述文件的出發點和目的均是為加強新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，更好保障人民群眾生命安全和身體健康，兩份文件均系遵照黨中央、國務院防控工作部署，依據《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》和上海市重大突發公共衛生事件一級響應機制的有關規定，以及上海市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領導小組辦公室發布的通告做出。

本文結合上述文件，從法律層面就疫情對上海市國有企業工程招投標工作的影響及應對進行簡要分析，供大家參考。

一、文件影響的國有企業招投標項目范圍

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第三條對必須進行招標的項目進行了規定，和國有企業有重大相關，主要為大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

其后，國家發展和改革委員會發布《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令第16號，2018年6月1日起施行），對上述《招標投標法》第三條必須招標的項目進行了進一步明確。

再后，國家發展改革委印發《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》的通知（發改法規規〔2018〕843號，2018年6月6日起施行），對《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條必須招標的項目又進一步明確。

現最終明確在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，具體為：

1.煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

2.鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

3.電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

4.防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

5.城市軌道交通等城建項目。

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，具體為：

1.使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

2.使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，具體為：

1.使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

2.使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。

（四）上述項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的：

1.施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；

2.重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；

3.勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。

綜上，上述通知對國有企業的上述項目的招標投標工作存在重大影響，招投標流程延期等本市的建設工程招標投標的開標、評標等活動應遵守。

當然，國有企業作為招標人如為滿足自身招投標流程的內部要求，將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標的，投標人可以要求招標人在復工后，依據招標文件要求及時進行開標、評標活動。

二、文件的具體要求

（一）受到影響的項目，招標人或者招標代理機構應當通過發布補充招標文件的方式通知開標延期。恢復開標活動后，補充招標文件內容僅推遲投標截止時間的，招標人可在新確定的投標截止時間5日前發出。補充招標文件涉及招標文件其他內容，可能影響投標文件編制的，應當符合法律規定的時限要求。

（二）在此期間，因涉及保障城市運行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要國計民生的相關項目，確需進行開評標活動的，應報市或者區建設行政主管部門、有關委托管理單位審批同意，并切實、嚴格落實各項疫情防控措施后方可進行。

（三）各開評標場所要建立嚴格的防控管理體系，全面開展疫情防控宣傳教育，落實登記、環境消毒、體溫監測等各項措施。進入開評標場所參加招投標活動的人員，必須佩戴口罩，并配合工作人員做好實名登記、體溫測量等工作。不配合工作的，不得進入開評標場所。

（四）疫情防控期間采取以下管理措施：

1. 經市住建委同意，《上海市房屋建筑和市政工程施工評標辦法》（滬建建管（2019）792號）推遲至4月1日起施行。疫情解除前，各級招投標管理部門不得組織集中培訓。

2. 開標活動中，投標文件的拆封、唱標以及招標文件規定的下浮率抽取等事宜，由招標人（招標代理）統一完成，免去投標人開標記錄簽字環節。提倡投標人提交投標文件后不參加集中開標。投標人代表在投標截止時間前送達投標文件的，可以簽署“不參加開標”意見后立即退場。投標文件中含有電子文件的，投標人應當選用較為安全的存儲方式并承擔電子文件無法讀取的風險。

3. 開評標活動的監管，以視頻監控為主，確需進場核查的環節，監管人員應當做好自身防護措施。

4. 評標專家抽取應通過網上提交抽取申請的方式完成。無法網上抽取的，應通過郵寄方式將書面資料送達招投標備案部門進行抽取。專家語音通知時，應當提示專家參加評標的健康要求，評標專家不得隱瞞有關情況參加評標。

5. 開評標活動的會議室應通過網上或電話等方式預定。

6. 疫情防控期間，對招投標活動提起投訴及投訴處理均采用郵寄方式送達。因疫情防控隔離導致投訴提出和投訴處理無法在規定時間完成的，可依據隔離時間相應順延。

（五）疫情防控期間開評標參與各方依據照以下要求執行：

1. 有下列情形之一的新型冠狀病毒傳染風險的人員，不得進入開評標場所：最近14天接觸過新型冠狀病毒感染的肺炎疑似或確診患者的；來自或途經重點地區的來滬、返滬人員，在滬隔離觀察（留驗）未滿14天的；近期有發熱、乏力、干咳、氣促等新型冠狀病毒感染可疑癥狀的；未佩戴口罩或現場測量體（額）溫超過37.2℃的。

2. 參加開評標活動的招標人代表、招標代理從業人員、投標人代表、評標專家等有關人員應當攜帶居民身份證及事先在上海市建設工程交易中心網站重要通知欄目下載并填寫、簽名的《開評標人員健康信息登記表》（招標人代表、招標代理從業人員、投標人代表還需加蓋所在單位公章），佩戴口罩做好個人防護措施，預留足夠時間提前到達開評標場所，配合場所工作人員依次進行體溫檢測。不配合工作人員管理的，工作人員有權拒絕其入場。

3. 自開評標次日起14天內，開評標參加人員確診為新冠肺炎、出現疑似癥狀被醫學觀察或被采取其他強制隔離措施的，應立即通知招投標場所管理部門。

三、國有企業作為招標人應做好“六穩”工作，有序開展招投標活動

2月8日，國家發展改革委辦公廳發出《關于積極應對疫情創新做好招投標工作保障經濟平穩運行的通知》（發改電（2020）170號），出臺了十三條意見。

國有企業在進行工程招標工作時還可采取相應措施，如招標工作必須的紙質版招標文件，應允許投標人以郵寄方式購買招標文件、遞交投標文件，全面落實“不見面”方式；依托并利用電子招投標交易平臺，推進招標項目的在線投標進程；推廣使用保函特別是電子保函替代現金保證金，實現在線提交、在線查核等。

四、投標截止日屆滿前，國有企業作為投標人如擬補充、修改或撤回已提交的投標文件的應對

依據《招標投標法》第29條規定，投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。《招標投標法實施條例》第35條規定，投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。第44條規定，招標人應當依據照招標文件規定的時間、地點開標。投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標。投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當場作出答復，并制作記錄。

由于疫情或將導致材料、人工價格上漲等，如國有企業作為投標人提交的投標報價因客觀情況發生重大變化而需進行調整的，可在滿足補充、修改或退出條件時結合疫情趨勢考慮是否補充、修改投標文件甚至退出招投標程序，同時注意把握好提交投標文件截止日的時間節點。其中，招標人在具體應對時應注意：

1. 在收到國有企業作為投標人提出的補充、修改或者撤回投標文件后，招標人應結合招標文件規定決定是否允許其撤回投標文件。

2. 經研究認為國有企業作為投標人符合撤回投標文件的條件的，招標人已收取投標保證金的，應當自收到國有企業作為投標人書面撤回通知之日起5日內退還。

3. 如發生多家國有企業作為投標人撤回投標情況，導致投標人不足3個的，招標人應當重新招標。

五、國有企業作為投標人等提交的異議、質疑，投訴的應對

國有企業應注意復工日期的延后對異議期間和投訴時效的影響，建議密切關注招標人及主管部門的通知，以及投標人及主管部門對投訴方式的要求，及時通過適當方式提出異議、投訴。

其中，在計量期間上，應依據《民法總則》第203條的規定，以法定休假日結束的次日（即復工首日）為期間的最后一日。

六、國有企業作為投標人等在疫情爆發期間出現破產等不具備資格條件或履行能力情形時的應對

盡管司法機關尚未就本次疫情是否屬于不可抗力事件出具正式認定意見，但已有司法機關制作并發放指導參考意見，可供國有企業在應對因疫情發生而喪失履約資格或能力情形的參考。如上海市高級人民法院成立的涉疫情案件法律適用問題專項課題組在回答“新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力”問題時指出：“根據《中華人民共和國民法總則》第180條和《中華人民共和國合同法》第117條的規定，新冠肺炎疫情被認定為突發公共衛生事件后，為保護人民群眾身體健康和生命安全，政府及有關部門采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同或不能及時行使權利的，新冠肺炎疫情發生宜認定屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。”此外，參考最高人民法院在2003年出具的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（已廢止）中的處理思路，亦可認定疫情為不可抗力。

基于上述意見，如確因疫情影響其資格條件或履約能力的，在疫情對資格條件或履行能力造成的影響所及的范圍內，國有企業可以不可抗力主張減少乃至免除作為投標人的責任。

根據《合同法》第118條的規定，因不可抗力導致合同無法履行的當事人一方，應當向另一當事人履行通知義務。因此，國有企業在援引不可抗力進行免責時，應注意履行通知義務且及時發出，明確不可抗力事由內容、說明因不可抗力導致無法繼續履行自身義務具體條件等。

七、中標、成交通知書發出后，在復工前已超過三十日而未簽訂中標合同的應對

應依據《民法總則》第203條的規定，以法定休假日結束的次日為期間的最后一日，即雙方應于復工首日簽訂合同。

但如雙方仍具有繼續履行合同的條件和能力的，雙方仍應簽訂中標合同。在疫情影響下，建議雙方通過線上簽約、電子化辦公等方式完成。八、違反上述文件等要求的法律后果依據《中華人民共和國突發事件應對法》規定，單位或者個人違反本法規定不服從所在地人民政府及其有關部門發布的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。如造成嚴重后果的，將由人民政府責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證或者營業執照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。

 

張瑩琳

上海市金茂律師事務所律師，上海律協國資國企業務研究委員會委員

專業方向：建設工程、房地產、公司法