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股災之后，遍地狼藉，眾多基金也不例外，基民虧損嚴重。其中，有少數通過銀行渠道購買基金的投資人歸咎于銀行未盡風險提示等義務，而起訴銀行要求承擔基金虧損賠償責任。
最近，上海市第一中級人民法院（下稱“一中院”）就商業銀行代銷基金產品虧損所致糾紛作出的一起判決，引起熱議。該法院在“胡象斌訴中國銀行股份有限公司上海市田林路支行侵權責任糾紛案”【（2015）滬一中民六（商）終字第198號，下稱“胡象斌案”】中認為：代銷銀行與投資者之間形成金融服務法律關系，因專業能力及信息量的不對稱，投資者作為缺乏專業知識的主體，并不當然知曉適合自己的理財產品，出于對利益最大化的追求，投資者可能選擇并不合適自身的理財產品。為彌補此種不平等，應當對專業金融機構課以相應的義務，并以此判決中行田林路支行就胡象斌18萬余元本金損失承擔賠償責任。
此類要求商業銀行就個人投資者投資風險承擔責任的判決較為罕見，體現了傾向保護投資者的司法態度。
筆者認為，在今年以來股票市場劇烈震蕩，各類基金（尤其是風險較高的基金產品）出現大面積虧損的大背景下，銀行代銷基金案件中如何確定代銷基金銀行的法律地位及所負義務的界限，是規范銀行代銷基金業務的前提，也是滿足投資者投資需求，保護金融市場交易秩序的重要基礎。本文試對該類問題的處理思路及銀行對代銷基金虧損承擔責任的條件予以厘清。
一、法律關系的識別：代銷法律關系OR金融服務法律關系？
筆者注意到，商業銀行就代銷基金案件進行應訴時，多主張其是基金管理人的代理人，受托代為銷售系爭基金產品，與投資者間無直接法律關系，不應就基金盈虧情況向投資者承擔責任。而胡象斌案判決則認為商業銀行與投資者間直接建立了法律關系，并依據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第八條第一款將該等法律關系定義為“金融服務法律關系”（該款規定“理財顧問服務，是指商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務”）。
針對代銷法律關系與金融服務法律關系，我們可通過如下兩例進行初步了解。
例1：甲銀行是乙基金公司作為管理人的A基金的代銷機構之一，投資者張某看到乙基金公司的宣傳決定投資購買A基金，遂前往離家最近的甲銀行網點申購A基金10萬元；
例2：投資者李某是甲銀行的私人銀行客戶，為其提供理財服務的專職理財經理在評估李某財產狀況及風險偏好后，建議其拿出可支配資金的10%即10萬元用于投資高風險理財產品即A基金，其余資金用于投資中低風險理財產品。
不難區分上述兩種情形下的法律關系。甲銀行代乙基金公司向張某銷售A基金的行為，僅在甲銀行與乙基金公司的代銷法律關系項下發生；而甲銀行向李某銷售A基金的行為系基于其向李某提供之評估、咨詢、推介等服務，即在甲銀行與李某的金融服務法律關系項下發生。
由此可見，將代銷法律關系與金融服務法律關系的典型場景區分開來并不困難，然而，兩種法律關系根本區別何在？如何結合各式復雜的具體案件事實對涉案法律關系進行識別？
需說明的一點是，認定為代銷法律關系意味著商業銀行與投資者間并未直接建立法律關系，相應的法律后果應當由基金管理人承擔。但認定為金融法律服務關系的情況下，代銷關系仍應與其并存，只是投資者據以提起訴訟的請求權基礎系基于金融服務法律關系。
結合上述圖表，筆者認為，代銷法律關系與金融服務法律關系主要有如下區別：
1.主體不同
在代銷法律關系中，通過商業銀行代理銷售行為，基金管理人與投資者建立基金合同關系（實踐中一般由基金管理人、基金托管人和投資者建立三方合同關系），商業銀行僅系基金管理人的代理人；在金融服務法律關系中，商業銀行向投資者直接提供理財顧問服務，具體包括評估、規劃、推介服務等，金融服務法律關系主體并不包括基金管理人等。
2.商業銀行對投資決策發揮作用不同
這一點是區分代銷法律關系與金融服務法律關系的關鍵。構成代銷法律關系的前提是投資者已就投資目標形成明確的內心意思，商業銀行僅在交易中僅提供銷售渠道，商業銀行的銷售行為與投資者作出對某一產品的投資決策無直接因果關系；而金融服務法律關系中，投資者一般僅具有初步購買意向或廣義的投資意向，商業銀行應對投資者財務情況進行了解、梳理、分析后，初步篩選出適合該投資者的若干具體產品交由投資者選擇，即商業銀行的“服務”與投資者作出購買/投資某一產品的決策存在直接的因果關系。
3.義務承擔不同
商業銀行主動向投資者提供金融服務時，應當較其僅作為代銷機構的情形承擔更嚴格的義務，這一點將在本文第二部分予以論述。
4.請求權基礎不同
代銷法律關系中，法院的審查對象為三方基金合同及代銷合同，若投資者起訴請求賠償損失，其請求權基礎應為合同法律關系；而將法律關系定性為金融服務法律關系的胡象斌案中，法院則從行為、過錯、損害結果、因果關系角度予以論證，即其請求權基礎為侵權法律關系。
（二）界定法律關系的主要事實因素
法律關系的定性最終仍應結合事實進行，筆者認為，應結合如下幾方面的事實因素進行就系爭法律關系進行界定：
1.商業銀行是否實施主動推介行為
如前所述，商業銀行在不同類型法律關系的情況下對投資決策發揮不同作用，因而其在代銷基金過程中，是被動地作為方便投資者購買基金產品的途徑或網點，還是主動地向投資者推介特定基金產品以促使其作出投資決策，就成為界定法律關系的關鍵。
值得注意的是，應當將宣傳行為與推介行為區分開來。推介行為系指向特定對象，應依法向適合的投資者進行，屬于要約行為，而宣傳行為本身即指向不特定對象，屬于要約邀請行為，商業銀行就代銷產品進行不特定宣傳，有別于向某一投資者針對某特定產品進行主動推介，不應據此認定商業銀行與投資者之間存在金融服務法律關系。
2.投資者形成投資決策與銀行推介的因果關系
投資者購買某投資產品的意向是否因商業銀行的“推介”行為引起。具言之，若投資者甲在前往某銀行前已自行決定購買特定基金產品，而投資者乙前往該銀行時僅希望購買基金但尚未確定具體產品，尚需該銀行工作人員推介，則前者更可能被認定為代銷關系，而后者更可能被認定為金融服務關系。
3.商業銀行向投資者提供金融服務是否收取對價
根據一般法原理，服務提供者應承擔義務的嚴格程度，可按照服務對價確定，例如將五星級酒店收費停車場對停放車輛的保管義務，與公共道路、地鐵站等設置之免費停車場對停放車輛的保管義務相比，對前者顯然應作更為嚴格的要求。故若商業銀行向投資者就理財顧問等金融服務收取對價（如私人銀行卡的年費），則應承擔更嚴格的義務，更可能被認定為金融服務關系。
4.是否就金融服務訂立書面合同
書面合同亦可作為認定金融服務關系存在較為直接的證據。
5.是否存在其他認定代銷關系或金融服務關系的輔助性事實
具體案件中可能還存在其他可對法律關系界定起佐證作用的輔助性事實，如投資者與商業銀行簽署的業務受理單、簽約單等交易資料中是否足以提示投資者認識到基金僅系該商業銀行代銷，又如商業銀行在代銷基金產品過程中實施之測試、評估等行為是否符合代銷協議的約定等。
二、商業銀行代銷基金產品應對投資者承擔之義務
如前所述，商業銀行在代銷法律關系及金融服務法律關系項下應對投資者承擔之義務內容是不同的，具體如下：
（一）金融服務法律關系項下商業銀行應對投資者承擔之義務
《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”）、《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（下稱“管理指引”）、《中國銀行業監督管理委員會關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》（銀監發[2009]65號，下稱“65號通知”）及《中國銀監會辦公廳關于進一步規范商業銀行個人理財業務有關問題的通知》（銀監辦發[2008]47號，下稱“47號通知”），系銀監會及其辦公廳為規范商業銀行個人理財業務而制定的一系列部門規章及規范性文件，根據“暫行辦法”第2條、第7條、第8條、第9條，商業銀行個人理財業務包括理財顧問服務和綜合理財服務，其中“理財顧問服務”指：
“商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務”；
“綜合理財服務”指：
“商業銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理的業務活動”。
筆者認為，商業銀行在進行基金產品代銷業務活動時，僅在其確實向個人投資者實施主動推介行為，即符合上述定義中向投資者提供“個人投資產品推介”服務的條件下，才能適用前述部門規章和規范性文件，要求商業銀行向投資者承擔各項規范義務，具體如下：
1.風險提示義務
商業銀行主動推介基金產品時，應以通俗易懂的語言向客戶進行風險提示，同時向客戶提供所有可能影響投資決策的材料，均應包含相應風險揭示內容，并在風險提示文件中設計確認欄和簽字欄，其中確認欄應要求客戶抄錄其已閱讀風險提示，了解風險并愿意承擔相關風險的聲明（“管理指引”第24條、第29條、第30條）。另外，在宣傳介紹材料中應包含對產品風險的揭示，并以醒目、通俗的文字表達風險揭示內容（“暫行辦法”第40條）。
另外，“管理指引”第10條規定商業銀行有保存完備個人理財業務服務記錄的義務，在此類案件審理中，該條可能成為銀行對其已盡到風險提示義務承擔舉證責任的規范依據。
2.委任適當人員義務
商業銀行向投資者提供基金推介服務，應委任具備相應資質的業務人員（“暫行辦法”第54條、第65條第3項），且應明確個人理財業務人員與一般產品銷售和服務人員的界限，安排專職人員從事個人理財業務工作（“管理指引”第20條第1款）。
3.適當推介義務
銀監會及其辦公廳制定的相關規范中，有大量條款體現了“投資產品推介應符合客戶利益，應將適當產品推薦給適當客戶”的原則。
具體言之，包括：
(1)商業銀行在推介基金產品前，應對客戶的風險偏好、風險認知能力、風險承受能力及財務狀況進行評估，形成的評估意見應書面告知客戶并由雙方簽署；
(2)商業銀行應對客戶進行必要分層（即將之分為“保守型”、“穩健型”、“進取型”等不同層次類別）；
(3)根據評估和分層結果將適合客戶的產品供客戶自主選擇（“暫行辦法”第37條，“管理指引”第16條、第18條、第22條，“65號通知”第5條）；
(4)涉及衍生交易的產品，商業銀行不得向無相關交易經驗或不適宜購買該類產品的客戶進行主動推介，且即使客戶主動要求了解或購買，商業銀行亦應對其風險予以說明并對客戶主動了解、購買之事實予以書面確認（“管理指引”第23條）。
另外，就如上客戶評估記錄及資料，銀行負有舉證責任（“暫行辦法”第65條第1項）。需要特別指出的是，“管理指引”第24條規定，評估結果認為某一客戶不適宜購買某一產品，但客戶仍要求購買的，商業銀行應制定專門文件，列明其評估意見及客戶堅持購買的意愿等內容。筆者認為，該條可理解為在此種情況下若理財產品發生虧損，銀行可通過舉證證明客戶明知評估結果仍堅持購買，進而證明其已盡到適當推介義務，對財產損失結果無過錯。
筆者認為，商業銀行是否盡到適當推介義務，主要取決于投資者是否適格，若投資者不適格，還應審查銀行是否已盡到評估結果告知和固定客戶意愿的義務。而在具體案件中對投資者是否適格的判斷，不應僅拘泥于評估報告，應結合全案事實予以評判，投資者過往投資經歷等因素亦可作為判斷這其投資能力、風險認知及承受能力的重要事實依據。
（二）代銷法律關系項下商業銀行應對投資者承擔之義務
正如胡象斌案判決所作論述：
“金融服務法律關系中，投資者與金融機構存在專業性及信息量等客觀上的不對等??為彌補此種不平等，應當對專業金融機構課以相應的義務，要求金融機構承擔為投資者初步挑選理財產品的責任，以避免投資者因其專業性上的欠缺導致不必要的損失；同時，對金融機構課以此種義務，亦可防止其為追求自身利益，將不適格的投資者不當地引入資本市場，罔顧投資者權益而從中牟利”。
而在代銷法律關系中，投資者自身就進入資本市場的投資意向及投資目標作出明確決策，商業銀行并未對投資決策發揮作用，亦不存在將投資者“引入資本市場”的行為。同時，由于代銷法律關系中商業銀行并無主動推介行為，不存在“個人投資產品推介”或其他類型的個人理財業務服務的提供，不應適用“暫行辦法”、“管理指引”等部門規章或規范性文件。
那么，代銷法律關系項下商業銀行應盡到何種義務呢？
筆者認為，若對基金管理人、商業銀行與個人投資者三者間的關系適用普通的代理規則予以評價，則商業銀行只要履行其與基金管理人間委托代銷協議項下義務即可。商業銀行作為代理人，其行為產生之權利義務均由被代理人即基金管理人享有和承擔，根據合同相對性原理，商業銀行不應直接對投資者承擔任何責任。
然而，商業銀行、基金管理人及個人投資者并非民事平等主體，個人投資者購買基金產品的場合還應受《消費者權益保護法》等法律規范調整。消法第28條規定：
“采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息?！?
即商業銀行還根據消費者保護法的規定對投資者承擔風險提示義務，司法實踐中法院也多遵循這一思路，要求商業銀行在代銷理財產品時承擔合理告知義務或風險提示義務。如上海市高級法院發布的“2013年度上海法院金融商事審判十大案例”中的“吳某與甲銀行金融委托理財合同糾紛案”【（2012）滬一中民六(商)終字第164號】即以“甲銀行無法證明其已盡到合理的告知義務，應承擔相應責任”為由判決甲銀行承擔原告30%的本金損失。
結語：
綜上所述，筆者認為，銀行代銷基金糾紛案件的認定與處理應分兩步：
首先，是結合商業銀行有無主動推介行為，投資決策形成與商業銀行推介行為的因果關系等標準，判斷商業銀行對投資者投資決策發揮之作用，識別法律關系。
其次，是審查商業銀行是否盡到對應法律關系項下之義務。具體言之，代銷法律關系項下商業銀行主要應承擔風險提示或合理告知義務。而金融服務法律關系項下商業銀行發揮著將投資者引入投資市場的作用，應承擔更嚴格的義務，即風險提示、委任適當人員及適當推介等義務，在商業銀行未盡到相應法律關系項下義務的情況下，方可以其對投資者損害存在過錯為由判決其承擔責任。
楊潤來
上海虹橋正瀚律師事務所合伙人，市律協商事爭議解決業務研究委員會委員。
業務方向為投融資及大宗交易風險控制與爭議解決。
閔熹
上海虹橋正瀚律師事務所實習律師。
滬公網安備 31010402007129號
