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知名律師談刑訴法大修：草案仍未賦予公民沉默權
來源：中國青年報 日期：2011-09-01 閱讀：2,526次
知名律師談刑訴法大修：草案仍未賦予公民沉默權
8月30日，備受關注的《刑事訴訟法修正案(草案)》及草案說明全文公布，并向社會公開征集意見，歷時一個月。
這是1979年《刑事訴訟法》出臺后的第二次大修。此次修正動議于2004年，但由于參與各方難以達成共識，一直到今年6月，刑事訴訟法的修改日程才得以確定。
1979年《刑事訴訟法》全文僅164條，1996年首次修正后增訂為225條，此次草案擬增加到285條，涉及證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執行規定和特別程序等七大方面。其中，遏制刑訊逼供、排除非法證據、解決證人出庭難、細化逮捕條件、保障律師職業權利等內容受到社會廣泛關注。
“刑訴法草案的進步是有的，但突破性的內容還是有限，關鍵問題是缺乏保障實施的操作性規定，欠缺救濟性條款。”8月29日，中國青年報記者專訪“中國刑事辯護第一人”、北京京都律師事務所主任田文昌律師，詳解刑事訴訟法草案。
不得強迫自證其罪并非“沉默權”
現行刑事訴訟法第43條中“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”被修改為“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”。
中國青年報：草案中刪除了以“威脅、利誘、欺騙”方法收集證據的規定，您怎么看？
田文昌：原來規定里是有的，后來在草案里拿掉了。實際上這是一種倒退。我認為，這些禁止的非法手段還是要明確為好，比如說利用犯罪嫌疑人、被告人家屬的人身安全來威脅他們獲取口供，這同樣違背了他們的意志，只要是使犯罪嫌疑人、被告人“精神和肉體受到傷害的方式”獲取的證據都是非法的，盡管不能羅列所有的非法方法，但還是要詳細、明確為好。事實上，在實踐中絕大部分非法取證是采取威脅、利誘、欺騙為手段。如果連這種規定都取消了，等于給非法取證開了更大的口子。
中國青年報：草案里“不得強迫自證其罪”的規定備受關注，這是不是跟港臺片里的“你有權保持沉默”一樣？
田文昌：原先討論時曾提出來要規定“沉默權”，但爭議比較大。從目前的司法實踐來看，證據體系還是以犯罪嫌疑人、被告人的口供為中心，而沉默權這樣的法律規定必然給偵查機關的調查方式帶來巨大的變化，幾經討論之后，寫入草案就是“不得強迫自證其罪”。
但是，這樣原則性的規定，在實踐中往往很難得到貫徹。草案中第117條，也就是現行刑訴法第93條的規定，犯罪嫌疑人要如實供述自己罪行，沒有拒絕的權利，更沒有保持沉默的權利。這種規定本身就反映出它的不徹底性。要想真正貫徹不得強迫自證其罪，就不能要求嫌疑人如實供述，這兩種規定明顯是沖突的。
非法證據排除流于形式
新增第53條：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
中國青年報：去年出臺了有關非法證據排除的司法解釋，現在又即將入法。據我們了解，檢察機關偵辦的職務犯罪案件，訊問時基本已經實現了全程錄音錄像，這是不是可以作為證據合法性的一個證明？
田文昌：如果要排除非法證據，錄音、錄像就必須全程同步，不間斷錄制并播放，否則不能證明任何問題。但至今為止，我代理過的職務犯罪案件中，沒有一起案件錄音、錄像資料作為證據提交給了法院，更不會當庭播放。個別情況下，也是斷章取義地播放，不能說明問題。
草案第55條、56條規定，可以對證據的合法性進行法庭調查，申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者證據；人民檢察院對證據收集的合法性加以證明。在沒有保障措施的前提下，這種規定是虛的，怎么證明？出一張蓋了公章的書面說明？當事人在看守所里怎么提供證據？誰會主動承認證據是非法得來的？即使要求辦案人員出庭作證，也不一定能夠解決這個問題。他若是當庭否認非法取證，被告人還是無可奈何。
中國青年報：這其實是既當運動員又當裁判，無法保證公正性。
田文昌：是這樣，這樣的調查程序流于形式，沒有實質意義。而且，“嚴重影響司法公證的”才作為非法證據予以排除，還是留下了余地，這方面的規定應該更嚴格，比如排除不了的，要中止庭審。
解決“三難”，關鍵在如何追究責任
草案第37條：辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。
辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關案件情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。
中國青年報：律師會見難、閱卷難、調查取證難，一直是行業痼疾。草案規定了48小時的會見時限，以及不被監聽的權利，這些是不是能夠破解這個困局？
田文昌：這次修改是為了與律師法銜接，如果律師的會見權、閱卷權和調查取證權得不到保障，最終損害的是犯罪嫌疑人的合法權益，草案修正了現行刑訴法第36條的規定，這對解決律師執業中的“三難”問題是有幫助的。
必須注意的問題是，雖然草案規定“看守所應當及時安排會見”，如果有的看守所就是不安排會見，律師該怎么辦？閱卷權，法律規定是可以閱的，可你就是閱不了卷，律師又怎么辦？目前要解決的是，律師的會見權、閱卷權得不到保障時，有沒有有效的救濟途徑？能追究誰的責任？這個才是根本性的保障條款，應該在刑訴法中得到體現。
同時，這種修改沒有真正解決調查權的問題，律師向被害方證人調查取證，還是要經過檢察院和法院的同意。這種規定是沒有道理的。
中國青年報：現在草案里沒有責任追究方面的規定，您擔心上述規定還會落空？
田文昌：對。概括性的規定操作性差，至于律師向犯罪嫌疑人、被告人“核實”有關證據，怎么核實，應該明確。曾經有律師在會見時向嫌疑人出示案卷內容被抓，理由就是律師“泄密”。厚厚的一摞卷，律師是無法口頭轉達給當事人的，當事人有權了解卷宗的內容，律師也有向其出示案卷內容的責任。你都指控人家犯罪了，還不讓人家知道說他犯罪的證據是什么？
所以，僅規定核實證據還有欠缺。應當明確規定，律師在會見時可以向嫌疑人、被告人出示案卷內容，核實證據。
現行刑訴法第38條應該堅決廢除
現行刑事訴訟法第38條：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。
中國青年報：這是律師界反映非常強烈但沒有得到修改的一條規定。
田文昌：刑訴法38條和刑法306條內容是一致的，是對律師執業權利極大的妨礙。最近廣西北海一起刑事案件中4名辯護律師就因涉嫌妨害作證罪同時被抓，這是中國律師史上的嚴重事件。反映出利用刑訴法38條和刑法306條對律師進行職業報復現象的升溫，更是對當事人辯護權極大的侵害。充分說明了刑訴法38條和刑法306條的負面效應。所以律師界一再呼吁必須取消。
此次修改僅僅在主體表述上把律師變成了辯護人，刪除了引誘證人改變證言的部分內容，這種修改并不能徹底解決問題。
中國青年報：這是不是讓很多律師不愿意從事刑事辯護？
田文昌：沒錯，時下律師辯護率下滑與刑訴法第38條和刑法306條有很大關系，辯護律師從業時難免會如履薄冰，難以真正發揮維護當事人合法權益的作用。有統計說，80%左右的犯罪嫌疑人、被告人沒有辯護律師。造成這種局面的原因可能有很多，但我們做過一個調查，律師不愿意代理刑事案件的原因主要集中在三個方面：執業環境差、風險大、起的作用小。
一個值得注意的突出問題是，即使目前仍然堅持做刑事業務的少數律師當中，由于擔心受到報復，在辦案中大多數律師也不敢調查取證，由于諸多有利于被告的證據得不到及時調取，就難以維護被告的合法權益，無法實現司法公正。
司法需要公正，但實現司法公正不能絕對依靠公權力機關，律師代表私權利，沒有律師就不可能做到真正的公正。
滬公網安備 31010402007129號
