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國際投資爭端解決中心規則修訂簡述

上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心

2021年第12期    閱讀 6,899 次

一、引言

2022年1月20日，國際投資爭端解決中心（ICSID）向其行政理事會提交了修訂后的一系列規則供表決，這標志著歷時5年的ICSID規則現代化進程即將告一段落。根據計劃，ICSID的成員國預計將在2022年3月21日之前對修訂后的規則草案進行投票。如果獲得批準，這些規則將于2022年7月1日生效，其中針對ICSID《仲裁規則》（Arbitration Rules）、《協商規則》（Conciliation Rules）和《機構規則》（Institution Rules）的修訂需要行政理事會三分之二的成員批準才能通過。

二、總體情況

總的來說，ICSID的改革目標是使其規則現代化，并通過對其更新來反映當代仲裁程序的最新實踐做法。例如，除非有特殊原因需要根據《仲裁規則》第4條和《附加便利仲裁規則》（Additional Facility Arbitration Rules）第5條保留紙質文件，否則所有仲裁文件都將以電子方式提交。因此，在技術的幫助下，修訂后的規則將大大減少“投資者—東道國”爭端解決程序（Investor-State Dispute Settlement，”ISDS”）的“碳足跡”，同時也便于ICSID處理文件，從而降低程序的成本。同樣，為了提供更有效的服務，《仲裁規則》一方面首次對程序中幾個階段的期限進行了規定，另一方面則縮短了特定程序階段的期限。例如，《仲裁規則》第58.1.C條規定，在除第41.3條和第44.3.C條規定的程序之外的案件中，仲裁庭必須在當事人最后一次提交仲裁文件后的240天內作出裁決。

雖然改革進程并沒有完全解決理論界和實務界對ISDS機制的所有關切和批評，但ICSID此次所推動的現代化進程確實是其試圖協調不同的、有時甚至是對立的觀點的有益嘗試。因此，如果改革方案獲得通過，將反映出一種微妙的平衡：其制定的程序在為確保國家的利益得到保障的同時，也保護投資者的利益不受國家對其境內的外國投資擁有的廣泛自由裁量權（即懲罰權和監管權）的影響。這些微妙的平衡體現在以下幾個方面：

（一）提升仲裁程序和裁決結果的透明度

自ICSID規則修訂進程啟動以來，透明度一直是一個重要問題。通過修訂規則來增加公布仲裁裁決、決定和命令的程度以提高透明度，是ICSID一直在努力的目標。在這方面，根據此次修訂的《仲裁規則》第62條和《附加便利仲裁規則》第73條的規定，如果在60天內沒有明確的反對意見，一方當事人將被視為同意公布裁決。同樣，仲裁庭作出的決定和命令也將根據《仲裁規則》第63條和《附加便利仲裁規則》第73條的規定予以公布。

修訂后的規則中，一個關鍵且新穎的做法是加入了強制披露第三方資助情況（TPF）的規則。在ICSID發布的不同的工作文件中，特別是在第4、5、6號工作文件（Working Papers）中，都對是否要加入披露第三方資助的規定進行了充分討論。值得注意的是，此次修訂的《仲裁規則》第14條對“第三方資助”進行了定義，即仲裁當事人通過接受捐贈等方式從其處直接或間接獲得進行仲裁活動的資金，或者其可以基于仲裁結果獲取報酬的非仲裁案件當事人。同時，規則還確定各方必須披露該等第三方實體和個人的名稱和地址。此外，如果這樣的第三方出資人是法人，仲裁各方還必須披露誰是該出資人的實際控制人。這項義務適用于仲裁程序的整個過程，即如果該等第三方的任何信息發生變化，當事人的披露義務仍然存在。這一規定提升了仲裁程序的合法性和透明度，并避免了在執行裁決階段對裁決的質疑，因為利益沖突在當事人進入仲裁程序的第一時間就會被明確。

（二）初步程序：明顯缺乏法律依據的主張、程序分階、早期駁回和臨時措施

此次改革的另一個主要目的是在投資爭端解決程序中加強程序工具的作用，為當事方提供明確性。為此，修訂后的規則引入了有關的“特別程序”，包括：（1）以明顯缺乏法律依據為由申請駁回仲裁請求（《仲裁規則》第41條、《附加便利仲裁規則》第51條）；（2）程序分階（Bifurcation）（《仲裁規則》第42條、《附加便利仲裁規則》第52條）；（3）早期駁回（《仲裁規則》第43條、《附加便利仲裁規則》第53條）；（4）臨時措施（《仲裁規則》第47條、《附加便利仲裁規則》第57條）。

就明顯缺乏法律依據而言，當事人可在仲裁庭組成后45天內提出相對方的訴請明顯缺乏法律依據的主張，作為對該等主張的初步反對意見。仲裁庭對這一反對意見的裁決應在60天的時間內作出，并且不影響一方當事人提出初步反對意見，或在此后的過程中繼續主張對方的訴請缺乏法律依據的權利。

同樣，一方當事人可以在仲裁程序的任何時間段內提出將仲裁程序依據所處理的特定問題而分階段進行，如果這一主張是以初步反對意見的形式提出的，則應在45天的時間框架內提出（《仲裁規則》第42條、第44條，《附加便利仲裁規則》第52條、第54條）。仲裁庭有義務在當事人最后一次提交書面材料后的30天內就是否進行分階段作出決定。與此前的ICSID規則不同，修訂后的規則限制了仲裁庭的自由裁量權，并為法庭的決定制定了強制性條款，以便更快地解決程序分階問題。

最后，此次修訂后的《仲裁規則》對初步反對意見程序進行了更廣泛的發展。根據《仲裁規則》第45.d條、《附加便利仲裁規則》第55.d條的規定，仲裁庭應在當事人最后一次提交書面材料后的240天內就初步反對意見作出裁決。同樣，修訂后的《仲裁規則》第57.3條規定了臨時措施程序，要求仲裁庭在發布措施之前考慮措施的緊迫性和必要性以及措施對每一方的影響。

總的來說，修訂后的規則所確立的這些程序旨在澄清某些規則條款的不確定性，并限制過去仲裁庭在管理這些程序時行使的廣受批評的自由裁量權。在這種情況下，可以說修訂后的規則試圖通過規定固定的期限和程序，來實現對法院訴訟程序的借鑒。

（三）正當程序權利：案外人加入與反請求

    案外第三方在投資仲裁中的正當程序權利和東道國的反請求是在ISDS改革中被大量討論的問題。此次ICSID的規則改革將增加案外第三方參與程序的機會，包括允許案外第三方提交文件和參與仲裁程序（《仲裁規則》第67條、第68條）以及向其公布裁決、命令和決定。

在反請求方面，按照修訂后的《仲裁規則》第48條，假定在出現以下情況時可認為當事人默示同意以“附屬索賠”的方式提出反請求：（1）它們與本訴的爭議標的相同；（2）反請求是在各方同意的范圍和ICSID的管轄范圍內。這一規定在討論之初是對參與ISDS國家釋放的積極信號，因為通過提出反請求，將能使得東道國重新獲得公平辯護的程序性權利，并要求投資者在特定情況下進行賠償，例如當投資者違反了有關人權和環境保護等關鍵事項的東道國法律或國際規范時。然而，ICSID的同意和管轄范圍必須根據《維也納條約法公約》第31條和第32條進行廣泛的解釋，以便將這些類型的反請求納入未來的ISDS程序。因此，有評論者認為，只有通過后續的實踐才能說明這種“附屬索賠”工具對參與ISDS的國家來說會有多大的實際效用。

（四）投資仲裁中的仲裁員利益沖突問題

修訂后的規則和包括第4、5、6號工作文件在內的工作組文件都強調了解決ISDS中仲裁員利益沖突的重要性，這主要是為了解決當律師和仲裁員具有類似的背景，并以仲裁員和律師的身份行事（雙重身份）時的相關問題。根據修訂后的《仲裁規則》第22條的規定，一方當事人可在仲裁庭組成后21天內，或自其應知曉可能取消仲裁員資格的理由之日起，提出要求取消仲裁員資格的申請。此外，根據該規則第2款的規定，在審查仲裁員資格是否應當被取消的過程中，除非當事人另有約定，仲裁程序將被暫停。對仲裁員資格的質疑程序將以快速的方式進行，沒有被質疑的仲裁員將在當事人提交最后一份書面材料后的30天內就此事作出決定（《仲裁規則》第23條）。當然，盡管此次修訂的《仲裁規則》加強了關于處理仲裁員利益沖突的程序規定，但這些規定不太可能解決對ISDS機制提出批評的人士的所有擔憂，因為現有規定仍然將質疑仲裁員的最終決定權留給其余的仲裁庭成員，而不是將這種質疑的決定權提交給一個中立機構。

（五）關于仲裁費用分擔的規定

    與此前的ICSID規則不同，此次修訂后的《仲裁規則》第52.1條要求仲裁庭在分配費用時權衡某些因素，包括：（1）爭議解決程序或其任何部分的最終結果；（2）各方在程序期間的行為；（3）爭議的復雜性；（4）主張費用的合理性。這從實質上改變了當前ISDS程序中通行的關于仲裁費用分擔的“美式規則”，即當事人應當承擔自己的費用。

此外，《仲裁規則》第53條創設了一個新的程序，即允許仲裁庭決定當事人為其主張的費用提供擔保。基于此，仲裁庭在要求當事人提供費用擔保時，有權權衡以下因素：（1）該方當事人遵守對其不利的裁決的能力；（2）該方當事人遵守不利裁決的意愿；（3）提供費用擔保可能對該方當事人提出訴請或反請求的能力產生的影響；（4）各方當事人的行為。提供費用擔保可以解決提出訴請的一方利用第三方資助提出無價值的索賠，以及因其無力支付費用而停止投資仲裁程序的問題。

（六）擴大《附加便利仲裁規則》的適用范圍

此次改革的另一項發展是通過《附加便利仲裁規則》，以允許不是ICSID公約締約國或締約國的國民的當事方使用ICSID的仲裁和調解程序。這樣的主體包括區域經濟一體化組織（REIOs），如歐盟，因為這些區域經濟一體化組織是目前開展國際投資協定和多邊投資條約談判的主要組織。

小結

ICSID公約規則和條例于1967年通過，附加便利規則于1978年通過。ICSID規則規定了仲裁、調解、事實調查和協商程序。這些是唯一專門為外國投資者與東道國之間的投資爭端而設計的程序規則。迄今為止，ICSID的規則和條例已經過三次修訂，最近一次是在2006年。ICSID于2016年10月啟動了此次修訂進程。

從ICSID此次發布的提交表決的規則來看，ICSID通過修訂規則來推動的ISDS機制改革，已經設法解決了利益相關者在參與ISDS機制時的大多數關切，同時也保持了該機構的本質，并嘗試以最透明和程序上最有效的方式給予每個相關方“被傾聽的權利”。事實上，ISDS機制就像國際公法下的其他機構一樣，是外交和同意的產物，其程序規則只能盡可能反映各方合意的“最大公約數”。雖然反對者可能會說整個ISDS體系必須完全改變，但至關重要的是現行的制度盡管需要加以調整以反映不斷變化的時代發展需要，但其仍然在有效運轉，在尋求改革時不宜“把嬰兒和洗澡水一起扔出去”。同樣，ISDS制度最初創建的原因是緩解國家和投資者之間的權利不平衡，并給予后者一個保護其在東道國投資的機會。ISDS一直是國際投資法和國際經濟法的一個重要組成部分，如果其能得到充分的利用，則可以進一步保障國際投資協定在促進全球經濟發展方面的重要作用。在這個意義上，ICSID的此次改革也是使其規則適應不斷變化的時代，以更好地支持ISDS機制在全球經濟治理中的作用。