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國際仲裁立法修訂動態兩則

2023年第02期    作者:文│上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 2,449 次

編者按：近期，隨著仲裁在跨境爭議解決領域的快速發展，越來越多的國家意識到有必要通過修訂本國仲裁立法、推動仲裁法律服務現代化來吸引經貿活動和投資，許多國家將修訂仲裁法提上了議事日程。作為普通法系和大陸法系的主要代表，英國和德國相繼啟動了本國仲裁法的修訂。值得關注的是，英國《1996年仲裁法》和德國1998年《仲裁法》與我國1995年起施行的《中華人民共和國仲裁法》屬于同一時期的仲裁立法，各自代表了不同政治體制的世界主要經濟體對仲裁制度的認識和理解，相信該兩國的修法能為我國正在啟動的仲裁法修訂工作提供借鑒。

一、英國《1996年仲裁法》修訂情況

（一）背景介紹

2022年9月，英國法律委員會（以下簡稱“法律委員會”）發布了第一份與英國《1996年仲裁法》改革和修訂有關的咨詢文件（即第一輪征求意見工作，編號257），就法律修訂過程中應當予以關注的7個主題、共計38個具體問題征求各方意見。這7個主題分別是簡易程序的適用、法院協助仲裁程序的措施、基于仲裁庭沒有管轄權提出撤裁申請、歧視的處理（即仲裁員多樣性問題）、仲裁員的責任豁免、仲裁程序中的信息保密和科技的使用。

2023年3月27日，法律委員會發布了第二份與《1996年仲裁法》改革和修訂有關的咨詢文件（即第二輪征求意見工作，編號258）。第二份咨詢文件提出了三個咨詢問題：（1）根據英國法如何確定仲裁協議的適用法律；（2）根據《1996年仲裁法》第67條向英國法院提出管轄權異議的程序；（3）解決仲裁員任命和仲裁程序中的歧視問題。其中，第一個問題在第一份咨詢文件中并未述及，但受訪者認為應當在此次法律修訂過程中進行考慮；第二個和第三個問題雖然在第一份咨詢文件中得到了討論，但在第一輪回應后，法律委員會對這些議題的看法已有所發展。因此，法律委員會借此機會調整了其最初的提案，并在此次公開咨詢的第三個問題中指明了可能進行改革的新議題。

（二）重點討論的若干問題

1. 仲裁協議的適用法律

仲裁協議的適用法律決定著仲裁協議的效力和邊界，也決定著哪些事項具備可仲裁性。仲裁協議的適用法律有別于適用于合同的實體法律。在仲裁協議草擬過程中，主動對仲裁協議的法律適用作出約定是值得提倡的做法；但是在合同草擬的實踐中，很少有當事人會主動對仲裁協議的法律適用作出約定。

關于仲裁協議的法律適用，法律委員會建議在修法草案中加入“除非當事人在仲裁協議中另有約定，仲裁協議的準據法為仲裁地法律”的表述。如果法律委員會的這一建議獲得通過，那么《1996年仲裁法》修訂草案關于仲裁協議的法律適用的觀點就將背離英國最高法院對Enka v. Chubb Russia案（以下簡稱“Enka案”）的意見。在Enka案中，當事人約定仲裁地在英國，但并未對仲裁協議的法律適用進行明確約定。英國最高法院認為，仲裁條款作為合同的一個組成部分，在當事人沒有對仲裁條款的適用法律作出明確約定的情況下，當事人對合同的適用法律所作出的明示或默示的約定也將適用于仲裁條款；除非仲裁地法律明確規定仲裁協議受仲裁地法律管轄，或者擬決定適用的法律很有可能導致仲裁協議無效，抑或者仲裁地在英國且根據當事人援引的實踐可以推定仲裁協議的準據法為英國法。

英國仲裁界對Enka案判決的反應褒貶不一，這從英國仲裁界對第二份咨詢文件的反應中可以清楚地看出。法律委員會指出了對Enka案判決的一些批評，包括：（1）仲裁地法律自然應是仲裁協議的適用法律，因為當事人已經選擇了由仲裁地管轄其仲裁案件；（2）在國際合同大多會約定仲裁地為英國的情況下，Enka案的判決或將導致更多的仲裁協議受外國法律而不是英國法律的管轄；（3）Enka案判決的說理過于復雜，不太容易理解。

關于對仲裁協議的適用法律進行的改革，法律委員會總體認為是必要的。通過立法的方式明確仲裁協議的準據法為仲裁地法律，這一判斷思路既清楚無誤，也更具有可預判性。鑒于國際合同通常將仲裁地約定為英國，法律的修訂將會使得越來越多的仲裁協議受到英國仲裁法的調整，能在一定程度上減少平行訴訟的發生，也將進一步推廣英國仲裁法語境下的“仲裁條款獨立性”和“可仲裁性”理念。當然，法律委員會也指出，仲裁協議的法律適用是一個棘手且眾說紛紜的話題，其修法建議不一定能讓所有的相關方都感到滿意，但至少是實用且明確的。

2. 基于《1996年仲裁法》第67條對裁決提出挑戰

《1996年仲裁法》第67條允許當事人以仲裁地在英國的仲裁庭缺乏管轄權為由，申請撤銷該仲裁庭的裁決。在第一份咨詢文件中，法律委員會曾經建議：如當事人一方參與了仲裁程序并提出管轄權異議，仲裁庭對管轄權異議作出決定后，當事人有權就管轄權決定提起上訴（appeal），但不得申請重審（rehearing）管轄權異議。法律委員會提出這一建議的初衷是將法院在此類案件中的審理范圍限于仲裁庭的管轄權決定本身，而非重新審理整個管轄權異議案件。

第一份咨詢文件公布后，業界對于該條建議中使用的“上訴”一詞多有批評。有鑒于此，法律委員會在第二份咨詢文件中著力闡明其建議的真實意圖，并力圖澄清當事人根據《1996年仲裁法》第67條對仲裁庭管轄權決定提出挑戰的限制條件。法律委員會就以下問題征求業界的意見：如當事人一方參與了仲裁程序并提出管轄權異議，仲裁庭對管轄權異議作出決定后，當事人有權就管轄權決定提起上訴，此時法院應當：

（1）不接受當事人提出新的管轄權異議理由，或提交新的異議證據，除非在仲裁庭審理管轄權異議時，當事人在盡到合理勤勉義務的前提下未能向仲裁庭提出該等異議理由或提交該等異議證據；（2）除非是為了維護司法正義，否則法院將不再重新對證據組織開庭審理；（3）如果仲裁庭對管轄權異議作出的決定是錯誤的，法院將允許當事人對管轄權決定提出挑戰。

法律委員會同時強調，上述建議不適用于未參加仲裁程序的主體。因此，未參加仲裁程序的主體對仲裁庭的管轄權決定提出挑戰的，上述建議中的限制性規定將不予適用。

最后，考慮到業界對《1996年仲裁法》第67條的修訂方向看法不一，法律委員會試圖軟化法律修訂的策略。即將上述建議加入英國的《法院訴訟規則》中，而非加入《1996年仲裁法》修訂草案中，這樣便可允許英國法院及時調整相關規定的適用尺度，滿足案件審理的需要。

3.仲裁中歧視的處理（即仲裁員的多樣性問題）

第一份咨詢文件提出，當事人關于仲裁員“受保護的個人特征”（protected characteristic）的某些約定因涉嫌違反《英國平等法案》而不應被執行，例如種族、膚色、性別等特別約定；除非這一特別約定本身具有法律所允許的程序價值，例如案件中的雙方當事人均來自某一種族，此時雙方當事人關于指定特定種族仲裁員的限制性約定應當被例外地予以遵守。

在實踐中，仲裁員多樣性問題主要表現為仲裁員是否來自于第三國籍，即有別于任何一方當事人的國籍。在第一份咨詢文件公開后，業界對當事人關于指定第三國籍仲裁員的約定普遍持肯定態度。因此，第二份咨詢文件對仲裁員的國籍多樣性／中立性問題將繼續沿用這一觀點。

同時，第一份咨詢文件公開后，業界還對仲裁程序中的歧視作出了反饋。因此，第二份咨詢文件將更多地聚焦于仲裁程序中的歧視問題，而非僅僅是指定仲裁員過程中的歧視。圍繞仲裁程序中的歧視，第二份咨詢文件提出：（1）法律修訂草案是否應明確規定“仲裁中禁止歧視”？（2）如果加入這樣的規定，當事人違反此類規定的救濟措施是什么？

考慮到現行《1996年仲裁法》已規定“仲裁員的挑戰和除名”“基于嚴重程序不公的挑戰”“因違反公共政策而不予執行仲裁裁決”等旨在消除歧視的制度措施，法律委員會認為，在現有的制度基礎上，如何進一步消除仲裁過程中的歧視是一個相當復雜的問題。

二、德國1998年《仲裁法》修訂情況

（一）基本情況

德國現行《仲裁法》于1997年制定，自1998年1月1起施行，相關條文記載于《德國民事訴訟法》第十編——“仲裁程序”編，共計42個條文。在《仲裁法》施行之前，德國仲裁的法律淵源主要是德國聯邦最高法院（Bundesgerichtshof）的司法判例。隨著《聯合國國際貿易法委員會示范法》（UNCITRAL Model Law，以下簡稱《示范法》）于1985年制定，德國立法機關以《示范法》的內容為基礎，在20世紀80年代末、90年代初啟動了德國仲裁法律的成文化工作，并最終形成了運行至今的現行《仲裁法》。2023年4月18日，德國司法部公開發布了以《仲裁法》修訂為主題的《重點事項報告》（the Key Issues Report，以下簡稱《報告》）。時隔25年后，德國正式啟動了成文后的《仲裁法》的修訂工作。

（二）《報告》的主要內容

《報告》指出，商事仲裁制度具有核心地位和重要功能。德國司法部認為，為了適應當今時代對德國仲裁制度提出的新要求，有必要對現行《仲裁法》進行修訂，以提高這部法律的運作效率，增強德國作為仲裁地的吸引力。

1.新增／補充的立法建議

《報告》列出了以下12項新增／補充的立法建議：

第一，在商事場景中，允許當事人達成的仲裁協議免除形式上的要求。關于此條建議，現行《仲裁法》第7條（即《德國民事訴訟法》第1031條）規定：（1）仲裁協議應以書面形式訂立，口頭約定無效；（2）一方主體為消費者的仲裁協議應當由締約各方另行書面（包括電子方式）簽署。取消仲裁協議的形式要求，將使修訂后的《仲裁法》進一步銜接2006年《示范法》。

第二，確立多方當事人情景中的仲裁員指定默認規則。

第三，當事人可以對仲裁庭有／沒有管轄權的決定向法院申請臨時司法審查。

第四，在線庭審。

第五，新增當事人均同意時裁決書可以公開的規定。

第六，在撤銷仲裁裁決和執行裁決程序中，允許當事人提交用英文起草的仲裁裁決和關鍵文書。

第七，設立商事法庭，集中管轄仲裁保全和仲裁司法審查案件，并允許相關程序以英文進行。

第八，對于德國國內的仲裁裁決，有條件地允許重新仲裁。例如仲裁裁決涉及與待裁事項有關的刑事犯罪，或者仲裁過程中的相關文書系偽造。

第九，允許當事人向德國法院申請強制執行仲裁地在境外的仲裁庭作出的臨時措施決定。

第十，《仲裁法》第8條第2款（即《德國民事訴訟法》第1032條第2款）規定：“在仲裁庭組成之前，當事人有權向法院申請確認仲裁請求是否屬于仲裁協議范圍之內?！痹诖嘶A上新增如下規定：德國法院就仲裁請求是否屬于仲裁協議范圍之內這一問題所作出的決定，對仲裁協議的效力問題產生約束力。

第十一，當事人的裁決執行申請被駁回且裁決自動失去法律效力以后，經當事人申請且法院認為合適的，法院可以將案件發還給仲裁庭重新仲裁，當事人之間的仲裁協議自動恢復效力。

第十二，將州法院法官作出禁令的職權范圍限縮為“緊急案件”。

2.《報告》提出的立法方向

《報告》提出了以下4項立法方向供業界探討，并將作為德國司法部起草《仲裁法修訂草案》的重要參考：

第一，是否應當在立法中加入“緊急仲裁員”制度；

第二，是否應當在立法中明文規定“允許仲裁員作出少數意見”；

第三，是否需要在德國各個州的地區高等法院之間設立聯合法庭，專門處理與仲裁有關的案件；

第四，協助仲裁庭調查取證的職權是否應當從地方法院移交到各個州的地區高等法院。