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保障，還是障礙？

如何看待兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2013年第11期    作者:林東品 蔡正華    閱讀 6,745 次

●  文/林東品 蔡正華

　　2013年9月9日15時，“兩高”聯合召開新聞發布會，公布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該解釋從9月10日起正式施行。作為首部大規模規范公民網絡言論的司法解釋，一經發布，就引起廣泛關注和熱議，有人叫好，有人批評，但是更多的人、特別是法律界人士卻理性地對《解釋》客觀存在的諸多問題表達了不同意見。之所以引起這些爭議，與《解釋》所涉及的言論領域在社會關注度中的地位有直接關系。而正是這些爭議，讓我們不得不重新思考，在這樣一部司法解釋的適用中，究竟應當如何評價和認識它，又應當如何努力發揮其對社會法治治理的積極意義。

　　一、《解釋》出臺的背景

　　本次《解釋》的出臺，有一定的現實性和必要性。其中最為直接的現實依據就是近年來愈演愈烈的網絡亂象。在《解釋》首次公開亮相的新聞發布會上，最高法新聞發言人孫軍工就指出，近年來，利用互聯網等信息網絡進行造謠誹謗的違法犯罪現象比較突出：有人在信息網絡上捏造事實惡意誹謗他人，損害他人名譽；有人利用社會敏感熱點問題，借題發揮，炮制謠言，誤導民眾，造成公共秩序嚴重混亂，甚至引發了群體性事件；有人以在信息網絡上發布、刪除負面信息相要挾，索取被害人或者被害單位財物，聚斂錢財。社會上還出現了一些專門從事造謠、炒作、“刪帖”等活動的所謂“網絡公關公司”、“策劃營銷組織”及“網絡推手”。而這次《解釋》的頒布與實施，官方的意圖就是“通過明確利用信息網絡實施的誹謗等犯罪的定罪量刑標準，為依法打擊此類犯罪行為，提供了更加明確的司法解釋依據。”此外，“通過厘清在信息網絡上發表言論的法律邊界，公民可以依法充分行使憲法賦予的言論自由和監督權。”

　　而與最高院對解釋頒布實施所公開的意圖相對應的，是2013年8月底至9月初，數以百計的網民因“制造網絡謠言”而被追責，一場以打擊網絡謠言為主的“網絡嚴打”行動已經席卷整個中國。

　　二、《解釋》的主要內容

       《解釋》一共十條，主要規定了八個方面的內容。

　　第一，規定了利用信息網絡實施誹謗犯罪的行為方式的認定問題。《解釋》第一條采取列舉的方式，對刑法第二百四十六條中“捏造事實誹謗他人”的規定進行了類型化和具體化，包括：1、捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；2、將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的。

　　《解釋》第一條第二款還規定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論。”即《解釋》認為，行為人明知是捏造的損害他人名譽的事實，實施了在信息網絡上散布的行為，主觀上具有侵犯他人名譽權的故意，客觀上也對他人的名譽造成了實際損害，如果情節惡劣，就可以依據刑法規定以誹謗罪定罪處罰。

　　第二，規定了利用信息網絡實施誹謗行為的入罪標準。《解釋》第二條采取列舉的方式，對誹謗罪構成要件中的“情節嚴重”標準，從誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉發的次數，誹謗行為的后果，行為人的主觀惡性等方面加以規定。《解釋》第二條第（一）項規定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”，為網絡誹謗入罪設定了量化標準。《解釋》第二條第（二）項規定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”，即只要這些危害后果在現實生活中發生，則不問誹謗信息實際被點擊、瀏覽或者被轉發次數，可直接認定為“情節嚴重”，依法予以刑事處罰。《解釋》第二條第（三）項規定，“二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”，也認定為“情節嚴重”。

　　第三，規定了利用信息網絡實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件。按照刑法規定，誹謗罪作為親告罪，被害人如果沒有自行向人民法院提起訴訟，要求追究行為人刑事責任的，人民法院不能對實施誹謗的行為人處以刑罰，但“嚴重危害社會秩序和國家利益的”除外，此時適用公訴程序。《解釋》第三條列舉了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的七種情形: 1、引發群體性事件的；2、引發公共秩序混亂的；3、引發民族、宗教沖突的；4、誹謗多人，造成惡劣社會影響的；5、損害國家形象，嚴重危害國家利益的；6、造成惡劣國際影響的；7、其他嚴重危害社會秩序和國家利益的。

　　第四，規定了利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪的認定問題。《解釋》第五條結合信息網絡的兩種基本屬性，規定了利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式。其中第一款針對的是把信息網絡作為“工具”，利用信息網絡實施辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的犯罪行為。第二款規定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”

　　第五，規定了利用信息網絡實施敲詐勒索犯罪的認定問題。《解釋》第六條規定，“以在信息網絡上發布、刪除等方式處理網絡信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規定，以敲詐勒索罪定罪處罰。”常見的以將要發布負面信息為由相要挾，向被害人索取財物，或者先在信息網絡上散布負面信息，再以幫助被害人“刪帖”為由，威脅、要挾被害人并索取財物等行為，實質上都是借助信息網絡，主動對被害人實施要挾、威脅行為，進而索取公私財物，《解釋》規定其應以敲詐勒索罪追究刑事責任。

　　第六，規定了利用信息網絡實施非法經營犯罪的認定及處罰問題。《解釋》第七條規定了違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，構成犯罪的，即“個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的”，以非法經營罪定罪處罰。同時，考慮到利用信息網絡實施非法經營犯罪活動，往往是以公司、企業等形式組織進行的，《解釋》第七條也對單位通過信息網絡實施非法經營犯罪作出了規定，并根據非法經營數額或者違法所得數額，規定了單位犯本罪適用不同法定刑幅度的數額標準。

　　第七，規定了利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪的共同犯罪內容。《解釋》第八條規定，“明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。”行為人明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事等犯罪活動，而為他人提供資金、場所、技術支持等幫助，與他人共同完成相關犯罪活動，根據《解釋》規定，符合誹謗、尋釁滋事等犯罪構成要件的，應承擔相應的刑事責任。

　　第八，規定了利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營犯罪與其他犯罪的數罪問題及其處罰原則。利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪活動，還可能同時構成其他犯罪。根據解釋第九條規定，對于行為人利用信息網絡實施誹謗等犯罪，同時又觸犯其他罪名的，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　三、爭議的焦點

　　正如前文所述，《解釋》一經頒布，圍繞它的爭議就一直甚囂塵上。其中這些爭議都涉及、且從學理角度分析較為客觀的問題主要有以下幾個：

　　第一，《解釋》的合法性問題。對刑事司法解釋權的界限問題，一直是各界長期關注的焦點。由于《解釋》以具體規定，實質上將刑法第293條的“公共場所”界限擴大到網絡言論領域，因而有很多學者質疑最高司法機關的這種做法屬于越權。我們認為，雖然從法益保護的角度考察，有必要隨著時代的發展，與時俱進地豐富法律用語的外延和內涵。但是，如果需要對某種具有歷史傳統意義的語詞進行擴展解釋，那么必然會對民眾的認知和心理接受造成某種沖擊，進而屬于《立法法》第42條規定的由全國人民代表大會常務委員會解釋的范疇，即屬于“法律的規定需要進一步明確具體含義的”或者“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的”情形。這是維護法律穩定性的需要，也是確保法律權威性的需要。《解釋》從“刑法懲治行為”這一古老法諺出發，試圖通過規定具體的客觀行為，回避對定罪量刑具有決定性意義的法律用語含義的突破引發的爭議，本身將會適得其反，《解釋》頒布后的實際情況也證明了這一點。特別需要關注的是，在權力的配置上，立法和司法本身不僅僅是互相配合的，更是互相監督的，特別是在對彼此合憲性的審查方面，二者甚至應當做到錙銖必較。而如果司法機關越俎代庖，代替立法機關的基本立法職能，對基本概念作出規定，從實質上會突破立法權的限制，導致分權的實際不能，最終影響法治的效果。

　　第二，《解釋》的科學性問題。《解釋》的出臺，根據官方信息，“最高人民法院、最高人民檢察院對利用信息網絡實施誹謗等犯罪適用法律問題，進行了為期一年多的深入調研，全面收集了各種情況，對存在的問題進行了系統梳理，廣泛征求了立法機關、行政機關、其他司法機關、專家學者等社會各方面的意見，并借鑒其它國家通行的法律規制原則，經反復研究論證，不斷修改完善”方最終頒布實施。但事實上《解釋》頒布之前的較長時間里并無任何訊息，只是到了公安機關開展嚴打，大家才有了“山雨欲來風滿樓”的預感。頒布后的社會效果，更是沒有買兩高“良苦用心”的賬。相反的，《解釋》出臺的科學性卻招致無數質疑。比如，《解釋》第二條第（一）項規定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”，進而可以認定為構成誹謗罪。筆者認為，網絡社會區別于現實社會的一個顯著點就是，現實社會中由上而下的信息流通方式，在網絡社會中演變成由點到面的平層式信息流通，這是網絡打破信息神秘化的絕佳體現。也正是這一特征的影響，在有關利用網絡犯罪的司法解釋中，對社會危害性的定量分析，仍然使用傳統的“次數”、“人數”可能就顯得過于簡單化。因為不可回避的事實是，無論是瀏覽數，還是轉發數，都不能真正代表信息的傳播面的廣度，很多瀏覽數據、轉發數據不但可以由一個賬號通過重復操作產生，也可能轉發的人或者被計入瀏覽數的人，其根本沒有認真閱讀過信息的內容，沒有接受過該信息。事實上，以誹謗罪為例，刑法本身就沒有將“向多少數目的人傳播誹謗信息”作為衡量行為社會危害性的量化標準，那么發展到情況更為復雜的網絡社會，這樣做的科學性究竟在哪里？再比如，《解釋》第五條第二款規定“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的”以尋釁滋事罪定罪。那么什么樣的信息是虛假信息？什么樣的行為屬于編造虛假信息的行為？什么樣的行為屬于散布行為？像山東一位婦女，只是在網上發了句“聽說婁莊發生命案了，有誰知道真相嗎？”就被行拘5天。再比如，有人對動車事故死亡數據表示懷疑，也被指稱是謠言。筆者認為，此種“謠言”的產生，更多的是因為信息不透明和公開，民眾的話語只要基本事實沒問題，就不應當追責，更不應當入罪。而作為司法解釋本身就是為司法解疑答惑而設計的，如果這個目的實現不了，反而造成了更多的混亂，形成了更多的疑問，那么這個解釋就是有問題的。而如果在《解釋》正式頒布前，有一個詳細科學的調查分析報告作為基礎，針對《解釋》的質疑會少很多，建設性討論會更多，司法解釋的說服力、可操作性、執行力會更強。

　　第三，《解釋》的合理性問題。在成文法傳統的國家，司法解釋本身仍然屬于司法的范疇，很難直接認定為法律淵源。這也是為何在法治國家，對于司法解釋的“良”和“惡”的定性并不重要，因為依靠法治運轉的正常機制，如果司法解釋本身違背了法律的基本精神，那么在司法實踐中必然會有機會發現并加以解決。但是，我國尚處在大規模立法時期，司法解釋在過渡時期的作用無疑被放大了。一個直接的例子就是，《解釋》在公安機關掀起“網絡嚴打”之后，迅速頒布出臺。而如此倉促的應對，必然會忽視很多法理上的合理性問題。比如爭議最大的誹謗罪的訴訟提起方式問題，法律文明先進的國家，誹謗作為侵權行為，基本屬于民事范疇；對于極個別嚴重情況，也是作為自訴情況處理。我國《刑法》在誹謗罪的設計中，已經施行二分法，即自訴和公訴相結合的方式，且學界和司法界也一直將自訴作為原則，公訴作為例外。但是，這次《解釋》對誹謗罪公訴的情況，將刑法規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”解釋為“1、引發群體性事件的；2、引發公共秩序混亂的；3、引發民族、宗教沖突的；4、誹謗多人，造成惡劣社會影響的；5、損害國家形象，嚴重危害國家利益的；6、造成惡劣國際影響的；7、其他嚴重危害社會秩序和國家利益的。”也正因此，引發大家對特權階層利用公權保護私權的擔憂。畢竟，一般人被誹謗，影響力不太可能上升到上面幾種情況；以日前炒得火熱的秦火火案為例，其被指控誹謗的羅某、李某某、馬某某等基本都是體制內的名人。在他們的名譽被侵犯的情況下，不是作為受害者的他們尋求法律救濟，而是公安機關主動替其維權，難免與“法律面前人人平等”原則相違背，因為這個原則本身也要求法律保護面前人人平等。特別是這個案件中還涉及到像雷鋒這樣純粹的道德形象的“污蔑”，筆者認為，道德的應當還給道德，不應當不合理地混淆道德和法律在社會控制中的作用與功能。

　　第四，《解釋》實施中的平衡性問題。包括反對《解釋》最激烈的人在內，應該沒有人會覺得該《解釋》的頒布和實施會毫無積極的社會意義。但是關鍵在于，當它的消極意義和積極意義同樣令人矚目時，應當如何做到積極意義的最大化實現？筆者認為，這其中就必須處理好《解釋》功能的兩個方面的平衡性問題，即如何做到平衡打擊犯罪和保障人權兩大職能的問題。人作為網絡工具的創造者和使用者，主要是在網絡空間中表達自己的觀點，而此次《解釋》主要的也是就民眾的此類行為進行約束。但是不可忽視的是，這類表達觀點的行為，很可能屬于憲法保障的言論自由的范疇，對其加以不必要的約束，很可能就會遭致“違憲”的指責。但是作為全面約束人們此類行為的首個司法解釋，貌似《解釋》本身對此卻沒有做出很好的協調與平衡。也正是這個原因，在《解釋》實施的短短半個多月時間里，爆發了以“張家川縣刑拘初中生網友”為代表的“歪嘴和尚念歪經”的層出不窮的以執法為名侵犯民眾言論自由的案件。對此《人民日報》和最高法院紛紛出來提請社會和司法機關注意司法操作的合理界限，并承諾《解釋》的頒布實施主要是為了保障人們合法的言論自由權利，而非限制公眾的權利，并鼓勵公眾繼續進行網絡監督。按理，司法解釋作為刑法的延伸，本身的任務和功能與刑法是一致的。但是當前我國所處民主與法治階段的實際狀況，是普通民眾享有的言論自由本就不飽滿，即便是剛剛因網絡潮流的影響，而有了網絡這個較為自由表達自己觀點的場所，也很快有了相應的法律規制。因此，筆者認為，《解釋》首次對網絡空間中公民言論發聲，理應慎之又慎，在適用中首先應當做到界限分明、如何在保障民眾憲法法定的言論自由權利的前提下，保護被行為侵害的法益。畢竟，這些法益的保護，除了刑事手段，還有行政和民事，并且這些手段的效果并沒有被任何國家的司法實踐證明會更差。而一旦因為《解釋》本身的問題，或者實施的問題，導致剛剛發端的民眾言論自由和公民性又倒退回去，那么對整個社會的創傷、特別是新一屆政府努力營造的良好的氛圍都是毀滅性的打擊，也將成為言論自由實現的絆腳石。而對于某些人擔憂的放松刑事執法，就會導致網絡言論失控，進而導致社會混亂的觀點，筆者認為更是杞人憂天，是一種對民眾自斷力的不信任、對信息自我糾偏的不理解和大政府思維作祟。因為，沒有任何證據表明哪個國家是因為言論自由導致混亂和落后的，倒是有很多證據可以佐證民眾在充分享有言論自由的情況下，辨別能力和識別能力不斷提升，維權意識也水漲船高，信息進入社會流通后，自我潔凈的功能也得到展現，最終形成良好的循環。

　　四、對刑辯業務的啟示

　　作為司法實踐的依據，《解釋》已經實施，作為刑事律師就必須主動學習它、使用它。筆者認為，刑事律師針對《解釋》應當做好以下兩點：

　　第一，學透《解釋》的規定，維護當事人利益。《解釋》作為最高司法機關的正規司法文件，雖然存在諸多需要改進的地方，但是其作為法律文件的內在邏輯性還是有的。刑辯律師應當在學透《解釋》的基礎上，努力維護當事人利益。比如，由于是表達觀點的行為，主觀罪過成為認定犯罪的關鍵。律師必須全面考察行為人行為時的主觀狀態，對于行為人不知道是虛假信息而轉發、發布的，無論是否對被害人造成了一定的損害，都理應提出無罪主張。再比如，《解釋》對個罪入罪標準都有較詳細的規定，達不到轉發次數、瀏覽次數的，都不構成犯罪。特別需要提醒注意的是，《解釋》第七條規定了構成非法經營罪的情形，執業中務必注意區分有償發帖和有償刪帖行為的不同入罪標準，前者必須要明知所要發布的信息屬于虛假信息，而后者卻并不需要行為人具有前述明知，這就說明有償刪帖無論對信息真假明知與否，都構成犯罪。而如果律師們作為被害人的代理人，也應當通過學習《解釋》，明白哪些行為是可以直接向法院起訴的，哪些行為是可以提請司法機關提起公訴的，以選擇最合適的途徑維護自身權益。

　　第二，領悟法律精神，全面維護當事人合法權益。由于《解釋》本身存在諸多爭議，特別是對一些行為社會危害性量化的標準不是很合理，所以律師作為辯護人，應當在重視《解釋》的同時，從《刑法》的基本規定出發，綜合行為主體、行為對象、行為實際后果考察行為的社會危害性。特別是要注意對網絡行為進行技術分析，核實數據真實性、及時性。特別情況下還必須結合憲法和其他上位法的基本規定，正確定性行為人的行為，最大程度維護當事人的合法權益。這也是刑事律師為促進包括《解釋》在內的法律、司法解釋，乃至司法實踐活動不斷改進和提升所應盡的義務。●