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《區域全面經濟伙伴關系協定》（“RCEP”）于2012年由東盟發起，隨后邀請中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和印度參加（印度最后退出協定簽署）。2020年11月15日，包括中日韓在內的15個亞太國家正式簽署《區域全面經濟伙伴關系協定》。RCEP在《中國-東盟全面經濟合作框架協議》（“10+1”自貿協定）的基礎上整合并形成統一的經貿規則，成為當前全球經濟體量最大的區域性自由貿易協定。
根據RCEP第二十章第六條的規定，RCEP生效須由15個成員國中至少9個成員國批準，其中至少包括6個東盟成員國以及3個非東盟成員國。目前，有待RCEP成員國各自履行國內核準程序，推進協定盡早落實生效。
本文旨在以RCEP投資章節為切入點分析其投資規則，簡要比較分析RCEP與TRIMs, CPTPP和USMCA投資章節的重大區別，進一步地與我國《外商投資法》進行對比，為完善我國外商投資法律及爭取加入CPTPP提供借鑒。
一、RCEP投資章節的簡要介紹
外國投資者在進入東道國投資之前，一般需要考慮如下問題：投資領域是否受到東道國限制，對股權比例和高級管理人員等是否有特殊要求，外商投資是否需要獲得行政許可；對外國投資者是否有激勵措施；投資完成后是否存在持續性義務，比如業績要求；是否有相關的投資保護和爭端解決機制。
外國投資者權利的常見來源包括：(1)國際投資協定，由雙邊投資協定和包含投資條款的自由貿易協定組成；以及(2)單個投資合同，即某一外國投資者與某一國家或國有實體之間有關特定投資項目的國際商業合同。東道國的本國法律也可以為外國投資者提供保護。
RCEP系包含投資條款的自由貿易協定，其投資規則具體指第十章投資共18條，隨附 “習慣國際法”、 “征收”兩個章節附件，以及RCEP附件三《服務和投資保留及不符措施承諾表》，其涵蓋投資自由化、投資促進、投資保護和投資便利化措施四個方面的標準化內容。主要體現如下：
表1：RCEP投資章節主要內容
目標 |
RCEP條款 |
主要內容 |
投資自由化 |
第3條國民待遇 |
投資的設立、取得、擴大、管理、經營、運營、 出售或其他處置方面和本國投資者一樣的待遇。 |
第4條最惠國待遇 |
其他締約方之間的平等待遇，柬埔寨、老撾、緬甸和越南不適用該條款。 |
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第5條 投資待遇 |
公平公正待遇 |
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第6條禁止業績要求 |
締約方不得施加或強制執行業績要求； 部分條款不適用于柬埔寨、老撾和緬甸。 |
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第7條高級管理人員和董事會 |
不得要求屬于涵蓋投資的該締約方的法人任命某一特定國籍的自然人擔任高級管理職務。 |
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第8條保留和不符措施 |
允許締約方保留采取、維持不符措施的權力。 |
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第15條安全例外 |
允許締約方為維持國際和平或自身安全保留必要措施。 |
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投資促進 |
第16條投資促進 |
鼓勵投資，促進交流。 |
投資保護 |
第9條轉移 |
投資、收入、利潤和清算資產等的自由轉移。 |
第10條特殊手續和信息披露 |
不得將未實質性損害投資保護的手續解釋為特殊手續； 外國投資者的保密信息受到保護。 |
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第11條損失的補償 |
不低于締約方在類似情形下給予本國、其他締約方或非締約方的投資者或其投資的待遇。 |
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第12條代位 |
行使代位權 |
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第13條征收 |
不得直接征收或國有化，補償應該及時、充分和有效。 |
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第14條拒絕授惠 |
被非締約方控制，無實質性經營活動。 |
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投資便利化 |
第17條投資便利化 |
外商投訴的協調解決。 |
從上述內容可以看出，RCEP的投資規則包含投資自由化和投資保護的基本規則，體現了當今國際投資法的發展趨勢：在給予外國投資者最大程度上的投資準入機會及保護的同時，東道國可以因國內產業保護（以負面清單管理方式）和國家安全考慮保留一定的限制外資準入權力。
二、RCEP與TRIMs的比較分析
烏拉圭回合達成的《與貿易有關的投資措施協議》（“TRIMs”），是世界貿易組織（WTO）管轄的一項多邊貿易協議，由序言、9個條款和1個附件“解釋性清單”（Illustrative List）構成。WTO作為一個多邊貿易組織，第一次嘗試在與貿易有關的投資措施上達成多邊協定，但不是全面規范投資的多邊投資協定。
TRIMs條款主要有：范圍、國民待遇和數量限制、例外、發展中國家成員、通知和過渡安排、透明度、與貿易有關的投資措施委員會、磋商與爭端解決、貨物貿易理事會的審議。
TRIMs所附解釋性清單列舉了五種TRIMs禁止的與貨物貿易有關的投資措施，即違背《關貿總協定》國民待遇的兩種投資措施，以及違背取消數量限制的三種投資措施，主要涉及當地含量要求（購買或使用當地產品的措施）和貿易平衡要求（將進口數額限制在與出口水平相應幅度上的措施）。
對于禁止業績要求，TRIMs也有部分涉及。但與TRIMs只規定消除貿易限制和扭曲（trade restrictive and distorting effects）的投資措施不同，RCEP制定投資自由化和投資保護遵循的基本規則，作出了具體規定（可參見前文表1），也體現了區域自由貿易協定已不僅限于貿易，正向投資、電子商務和競爭等新議題全面延伸的趨勢。
三、RCEP與CPTPP和USMCA的比較分析
《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（“CPTPP”）從《跨太平洋伙伴關系協定》（“TPP”）發展而來，于2018年12月30日正式生效，CPTPP成員國為美國退出后的原TPP成員11國。《美墨加協定》（“USMCA”） 于2020年7月1日正式取代了《北美自由貿易協定》（“NAFTA”）。
很大程度上，RCEP投資章節與CPTPP和USMCA在結構和內容上均保持一致。值得注意的是，可能是考慮到各方分歧和談判難度，RCEP投資章節對于投資爭端解決機制未作出實質規定，提及了外商投訴的協調處理的獨立機制，并明確不受RCEP項下任何爭端解決程序的約束或影響。而RCEP項下的爭端解決程序依據RCEP聯合委員會通過的《專家組程序規則》設立專家組，未涉及將爭端提交ICSID（《華盛頓公約》下的國際投資爭議解決中心）等仲裁機構的替代方式。
CPTPP的投資章節明確規定了投資者與東道國間投資爭端解決機制（ISDS）。具體指：
申請人可以采用以下任一方法提出索賠：
(1) 假設被申請人和申請人均為ICSID公約的締約方，可適用ICSID公約和ICSID議事規則仲裁程序；
(2) 適用ICSID附加便利規則，但前提是被申請人或申請人中有一方是ICSID公約的締約方;
(3) 適用聯合國國際貿易法委員會仲裁規則；
(4) 如果申請人和被申請人同意，則提交任何其他仲裁機構或適用任何其他仲裁規則。
在USMCA中，通過22個條款和2個附件詳細規定了投資爭端解決機制，程序清晰完整，其設置的投資爭端機制相對較為復雜。
投資者與東道國投資爭端解決機制，是國際投資極為重要的保護和救濟機制。ICSID每年受理的案件數量均有上升，反映了投資爭端解決機制對保護投資者利益和信心重要性的提升，同時也是約束東道國政府行為的重要救濟機制。僅就此方面而言，RCEP規則弱于CPTPP和USMCA，CPTPP和USMCA代表著更高標準的國際經貿規則。正如RCEP文本所表述的，RCEP中的投資爭端解決機制隨著時機成熟也將會得到完善。
四、 RCEP與我國《外商投資法》的比較分析
1. 外商投資的定義及范圍
RCEP對“投資”的定義基本沿襲了CPTPP和USMCA的規定，涵蓋的范圍相當寬泛，既包括股權和債權投資，也包括合同權利、特許經營權、自然資源開采權和動產不動產權利等。相較而言，《外商投資法》中“外商投資”定義范圍比RCEP投資范圍小，主要側重于投資者的新設股權投資、并購投資和新建項目（可參見下文表2）。
2. 外國投資準入管理方式
RCEP對外國投資準入采取的是準入前國民待遇和負面清單管理模式。經過自貿區的試驗，我國《外商投資法》也已完全采取準入前國民待遇和負面清單管理，這與RCEP基本保持一致。
我國對外商投資有兩份負面清單，一份是全國外商投資準入負面清單，2020版的負面清單限制措施項目已減至33項；另一份是自貿試驗區的外商投資準入負面清單，已從最早上海自貿試驗區的190項限制措施減至2020版的30項限制措施。我國對外資準入采取的準入前國民待遇和負面清單管理模式已漸趨成熟。
3. 服務貿易“商業存在”方式的排除
RCEP第十章第二條第二款第（四）項明確規定：“本章不得適用于一締約方采取或維持的措施屬于第八章（服務貿易）所涵蓋的范圍”。同時，第三款又作出例外規定：“盡管有第二款第（四）項的規定，第十章第五條（投資待遇）、第十章第七條（高級管理人員和董事會）、第十章第九條（轉移）、第十章第十一條（損失的補償）、第十章第十二條（代位）以及第十章十三條（征收）經必要調整后，應當適用于影響一締約方服務提供者在任何其他締約方境內通過第八章（服務貿易）的商業存在提供服務的任何措施，但僅限于與本章涵蓋投資和義務有關的任何此類措施。”
所謂服務貿易“商業存在”方式，是指一成員方的服務提供者通過在另一成員方境內的商業實體提供服務，即允許一成員方的服務提供商在另一成員方境內投資設立機構并提供服務。“商業存在”事實涉及直接投資和市場準入，即外國投資者直接投資進入東道國的服務業市場，與外國投資者直接投資進入東道國的制造業形式上并無不同，只是進入的行業不同而已。由于各國的服務業發展水平不同，并出于對國家經濟安全的考慮，很多國家對服務業的外國投資準入均保留一定的限制措施。
RCEP直接規定投資自由化措施不適用于服務貿易涵蓋的范圍，但又規定部分義務經過調整后適用于“商業存在”方式，是充分考慮到RCEP成員方的服務業發展水平參差不齊，要求所有成員方開放其服務業市場并不保留限制限制是不現實的。
需要指出的是，我國此次在RCEP下作出的服務貿易開放承諾采取的是正面清單方式，承諾6年后轉換為負面清單。具體而言，按我國的《具體承諾表》，除水平承諾外，對商業服務、通信服務、分銷服務、教育服務、環境服務、金融服務、健康和社會服務、旅游服務、娛樂服務、運輸服務和其他未包括服務等12個部門分別作出承諾。并對其中的部分服務部門作出了進一步自由化的承諾。同時，按投資自由化不適用于服務貿易的原則，我國另行作出了《投資保留和不符措施承諾表》，分別以清單一（12項）和清單二（11項）對國民待遇、最惠國待遇、禁止業績要求、高級管理人員和董事會限制作出保留。
從我國在RCEP下作出的服務貿易開放水平來看，達到了已有自貿協定的最高水平，在已有入世承諾的基礎上，新增了研發、管理咨詢制造業相關服務、空運等22個部門，并提高了金融、法律、建筑、海運等37個部門的承諾水平。為履行RCEP承諾，我國部分服務貿易部門面臨著進一步自由化及服務貿易完全過渡到負面清單管理的挑戰。
4. 投資保護與安全審查
《外商投資法》及其《實施條例》均單列章節詳細規定了投資保護措施，主要包括不隨意征收、知識產權保護、不得強制轉讓技術、商業秘密等保密信息的保護、外商投資企業投訴工作機制等。這些內容與RCEP規定的投資保護機制基本一致。
RCEP第十五條原則性地規定了締約方有出于安全考慮采取必要措施的權利。《外商投資法》第35條及其《實施條例》第40條均規定了安全審查制度：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。”
《外商投資法》及其《實施條例》規定的安全審查條款均為原則性的規定，為此，2020年12月19日，國家發展改革委、商務部聯合發布《外商投資安全審查辦法》（“《審查辦法》”），明確規定對下列范圍內的外商投資開展安全審查：投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域，以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資；投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域，并取得所投資企業的實際控制權。《審查辦法》同時也對外商投資安全審查機構、申報機制、審查程序和時限及決定執行作出了詳盡規定，使得《外商投資法》規定的安全審查機制得到落實，具有可操作性。該《審查辦法》將于公布30日后生效。
表2：RCEP相關內容與《外商投資法》之比較
類別 |
RCEP |
《外商投資法》 |
外商投資的定義 |
投資指一個投資者直接或間接，擁有或控制的，具有投資特征的各種資產，此類特征包括承諾資本或其他資源的投入、收益或利潤的期待或風險的承擔。投資可以采取的形式包括： 1. 法人中的股份、股票和其他形式的參股，包括由此派生的權利； 2. 法人的債券、無擔保債券、貸款及其他債務工具以及由此派生的權利； 3. 合同項下的權利，包括交鑰匙、建設、管理、生產或收入分享合同； 4. 東道國法律和法規所認可的知識產權和商譽； 5. 與業務相關且具有財務價值的金錢請求權或任何合同行為的給付請求權； 6. 根據東道國法律法規或依合同授予的權利，如特許經營權、許可證、授權和許可，包括勘探和開采自然資源的權利；以及 7. 動產、不動產及其他財產權利，如租賃、抵押、留置或質押。 |
中國境內進行的投資活動，包括下列情形： （一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業； （二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益； （三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目； （四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。 |
準入前國民待遇 |
一、在投資的設立、取得、擴大、管理、經營、運營、出售或其他處臵方面，每一締約方給予另一締約方投資者和所涵蓋投資的待遇應當不低于在類似情形下其給予本國投資者及其投資的待遇。 二、為進一步明確，一締約方根據第一款所給予的待遇，對于中央以外的政府層級而言，指不低于作為該締約方一部分的該政府在類似情形下給予其投資者或投資的最優惠待遇。 |
國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。 前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。
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負面清單管理模式 |
附件三《服務和投資保留及不符措施承諾表》 締約方均采用負面清單模式對制造業、農業、林業、漁業、采礦業5個非服務業領域投資作出較高水平開放承諾 |
負面清單由國務院發布或者批準發布。 目前現行有效的是《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》 |
國家安全審查 |
盡管有第十七章第十三條（安全例外）的規定，本章的任何規定不得解釋為： （一）要求一締約方提供或允許獲得其確定披露會違背其基本安全利益的任何信息；或者 （二）阻止一締約方為下列目的適用其認為必要的措施： 1. 履行其維持或恢復國際和平或安全的義務；或者 2. 保護其自身根本安全利益。 |
國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。 依法作出的安全審查決定為最終決定。 |
五、 結論
同時作為吸引外商投資和資本輸出大國，我們需要更為積極地參與、推動和主導國際投資新規則的制定，強化投資自由化和投資保護。我國已根據區域貿易協定中的國際投資新規則，完善了外商投資法律，實現準入前國民待遇和負面清單管理的外資準入管理模式，并強化了對外商投資的保護。我們應該進一步探索外商投資法律與CPTPP更高標準的國際經貿規則的差距，為盡快加入CPTPP談判做好準備。同時，我們也應該盡快完善我國的境外投資法律，順應境外投資隨著RCEP簽署快速發展的趨勢。
其他作者：
吳安琪 北京大成（上海）律師事務所
注：
1.包括東盟十國（印度尼西亞、馬來西亞、菲律賓、泰國、新加坡、文萊、柬埔寨、老撾、緬甸、越南）以及非東盟成員國（中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭）。印度于2019年11月談判結束前，基于保護本國產業的需要，宣布退出RCEP談判。
2.參見http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml
3.參見http://fta.mofcom.gov.cn/dongmeng_phase2/dongmeng_phase2_special.shtml
4.對已交存核準書、接受書或批準書的簽署方而言，本協定應當在至少六個東盟成員國簽署方和三個非東盟成員國簽署方向保管方交存核準書、接受書或批準書之日起60天后生效。
5.參見Arthur E. Appleton, Patrick F.J.Macrory,《國際貿易及跨境投資法商指南》，第44頁。
6.參見https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-in-force/cptpp/comprehensive-and-progressive-agreement-for-trans-pacific-partnership-text-and-resources/
7.參見https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between
8.The claimant may submit a claim referred to in paragraph 1 under one of the following alternatives:
(a) the ICSID Convention and the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, provided that both the respondent and the Party of the claimant are parties to the ICSID Convention;
(b) the ICSID Additional Facility Rules, provided that either the respondent or the Party of the claimant is a party to the ICSID Convention;
(c) the UNCITRAL Arbitration Rules; or
(d) if the claimant and respondent agree, any other arbitral institution or any other arbitration rules.
9.參見https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/31%20Dispute%20Settlement.pdf
10.參見《2020版全國外商投資準入負面清單》和《2020版自貿區外商投資準入負面清單》。
11.參加RCEP附件二《服務具體承諾表中國》和附件三《投資保留和不符措施承諾表中國》。
滬公網安備 31010402007129號
