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從Kabab v Kout案看國際仲裁協議準據法認定的發展

2020年第09期    作者:上海國際經濟貿易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心    閱讀 4,782 次

仲裁協議是國際仲裁的基礎，國際仲裁協議的法律適用問題長期以來被視為國際仲裁理論研究“皇冠上的明珠”。近期，新加坡法院和英國法院分別審理的三宗涉及國際仲裁協議法律適用的案件【BNA v BNB and another [2019] SGCA 84；Kabab-JI S.A.L v Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6（“Kabab v Kout”）；Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO “Insurance Company Chubb”and others [2020] EWCA Civ 574（“Enka v Chubb”）】皆因其深入檢討了普通法下仲裁協議效力準據法的識別規則與《承認和執行外國仲裁裁決公約》（下稱“《紐約公約》”）之間的差異與協同，而在國際仲裁界引起了廣泛關注和討論。其中特別值得注意的是，巴黎上訴法院（Cour d'appel de Paris）在Kabab v Kout案的撤銷裁決程序中，對該案所涉仲裁協議準據法的適用問題作出了與英國法院不同的判決，即認為在當事人未約定仲裁協議準據法的情況下，應以仲裁地法即法國法為仲裁協議準據法。本文將簡要對Kabab v Kout案所涉仲裁協議效力準據法問題予以介紹和評析。

案件背景

KABAB-JI S.A.L.（“Kabab”）系一家注冊于黎巴嫩的公司，KOUT FOOD GROUP（“Kout”）系一家注冊于科威特的公司。2001年7月6日，Kabab與另一家科威特企業 Al Homaizi Foodstuff Company（“AHFC”）簽署了一份有效期為10年的《特許經營與開發協議》。《特許經營與開發協議》的仲裁條款約定如下：

“許可人與被許可人之間因本協議所引起的或與本協議有關的任何爭議，如未能經友好協商解決的，應當根據《國際商會仲裁院仲裁規則》由一名或多名仲裁員仲裁。

仲裁庭應當適用協議內所約定的條款，同時應當適用國際交易中普遍認可的法律原則。此外，仲裁庭也可以考慮使用一些國家的強制性法律規范，但仲裁庭在任何情況下都不能適用與合同約定相沖突的法律規范。……仲裁應當在法國巴黎以英文進行。”

此外，該合同的法律適用條款約定本合同所有條款均受英國法管轄并按照英國法進行解釋。

2005年，AHFC經過重組，成為了Kout的附屬子公司。此后，在《特許經營與開發協議》履行過程中發生了爭議。Kabab遂以Kout為仲裁被申請人而非AHFC，向國際商會仲裁院提起了仲裁。

仲裁裁決

審理該仲裁案的仲裁庭面臨著仲裁協議是否約束Kout的問題。2017年9月11日，仲裁庭作出裁決，三位仲裁員一致認為應當適用仲裁地法即法國法來決定仲裁協議是否約束Kout，而Kout和AHFC是否發生了債權債務轉讓這一法律問題則應適用英國法予以決定。在實體問題的認定上，仲裁庭多數意見認為，根據英國法律的規定，Kout已經以其實際行為成為主要的被許可方，案涉《特許經營與開發協議》已經在AHFC和Kout之間發生了合同主體的更替，仲裁庭進而認定Kout存在違約行為。

在英國的執行程序

裁決作出后，2017年12月13日，Kout向仲裁地法院即巴黎上訴法院申請撤銷該份仲裁裁決。2017年12月21日，Kabab則向倫敦商事法院申請執行該份仲裁裁決。2018年2月7日，倫敦商事法院Popplewell法官根據Kabab的單方申請，作出了準許執行該份仲裁裁決的命令。2018年3月1日，Kout向英國高等法院提出申請，要求撤銷執行仲裁裁決的命令。2018年6月15日，英國高等法院Teare法官裁定中止執行該份仲裁裁決，并梳理了若干前提問題（preliminary questions）。2019年4月，Burton法官就該等前提問題作出判決，認為當事人在《特許經營與開發協議》中已經明確涉案仲裁協議的準據法應為英國法，并將繼續中止程序等待法國法院撤裁判決結果后再作出進一步決定。Kabab和Kout隨后均就Burton法官的判決向英國上訴法院提出上訴。2020 年1月20日，英國上訴法院作出判決。

在該份判決中，英國上訴法院認為：（1）《特許經營與開發協議》第1條關于“本協議應作整體解釋，各條款構成本協議項下可以相互印證的組成部分”以及第15條關于“本協議準據法為英國法”的約定表明，當事人明確約定案涉仲裁協議的準據法為英國法；（2）《英國仲裁法》第7條所規定的“仲裁協議獨立性”原則，僅僅是指仲裁協議不會因為所在合同的無效而無效；（3）即便當事人在仲裁協議內明確約定仲裁地為巴黎，但仲裁地的約定僅僅構成關于仲裁協議準據法的默示約定，無法對抗當事人在《特許經營與開發協議》第1條和第15條中所作出的明確約定。隨后，英國上訴法院認為，如果嚴格遵循《特許經營與開發協議》第3.1條所規定的“未經書面準許不得轉授權”的合同規則，則案涉仲裁協議不能約束Kout，因其不是協議締約方。盡管如此，英國法院在Rock Advertising一案確立了“合同不得口頭變更”的例外情形，即允許以當事人的實際行為產生合同主體變更的法律效果。這一例外情形與《國際商事合同通則》第2.1.18條的規定如出一轍。然而遺憾的是，本案中上訴人Kabab并未能證明Kout的實際行為滿足了“合同不得口頭變更”的例外情形。

因此，英國上訴法院認為按照英國法，案涉仲裁協議并不約束Kout；雖然仲裁地在法國，但只有在法國法院撤銷這份仲裁裁決時，法國法院的意見才會對英國法院產生影響，這樣的影響就是使眼下的裁決是否應予執行問題成為一個純學術問題；然而，在法國法院尚未就撤銷一事作出判決的情況下，英國法院有權直接認定涉爭仲裁裁決無法得到執行，而不需要中止程序等待法國法院裁判意見之后再做決定。

在法國的撤裁程序

2020年6月23日，巴黎上訴法院作出裁定，認為案涉仲裁協議的準據法應為法國法，并駁回了Kout的撤裁申請。法國法院認為，系爭仲裁協議并無準據法的明確約定，而根據仲裁協議關于仲裁庭“應當適用國際交易中普遍認可的法律原則”的約定以及法國最高法院在Dalico一案中所確立的指導意見，法院應當尊重仲裁協議的獨立性原則，只要仲裁協議不違反法國法的強制性規定或國際公共政策，仲裁協議就是有效的。在審理過程中，Kout曾提出，根據《科威特民事訴訟法》，Kout并不具備締結仲裁協議的民事權利能力。然而，法國法院認為，作為一項國際交易中普遍認可的法律原則，仲裁協議的效力無需依賴任何一個國家或地區的法律予以判斷，只要仲裁協議不違反法國法的強制性規定或國際公共政策，仲裁協議就是有效的。

簡評

就英國法下的仲裁協議準據法之確定問題，上海國仲曾在《國際工程保險中保險人的代位求償權與仲裁協議準據法的確定》一文中詳細介紹了Enka v Chubb案的裁判意見。在英國國內，以《戴雪和莫里斯論沖突法》為代表的英國國際私法主流學說認為如果對仲裁協議有明確的法律選擇，則該選擇將是有效的，而不用去考慮整個合同適用的法律；如果對整個合同有明確的法律選擇，作為合同條款之一的仲裁條款通常也應受該法律的管轄，而不論仲裁地點是否有約定，也不論該地點實際在哪里。盡管最終得出適用法律的結論不同，但Enka v Chubb案和Kabab v Kout案的裁判思路總體上仍是這種方法論的延續。相比較而言，法國法院在Kabab v. Kout一案中其實也受到了法國法傳統的影響，表現在其對仲裁協議效力審查頗為寬松的政策導向。由此司法政策所帶來的是，法國法傾向于認為仲裁協議的效力無需依賴任何一個國家的法律進行判斷，只要仲裁協議不違反法國法的強制性規定或國際公共政策，仲裁協議就是有效的。這也是仲裁協議獨立性原則在法國法項下的具體展開。與此同時，在仲裁協議效力司法審查實務中，法國法院通常認為仲裁協議可以約束集團公司內的所有成員。由此，法國法院最終駁回了Kout的撤裁申請。

就我國而言，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（法釋〔2006〕7號）第十六條“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律”的規定和《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕22號）第十四條“人民法院根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條的規定，確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律”的規定，我國目前實際上形成了“當事人選定法律”、“仲裁地法律”和“仲裁機構所在地”、“法院地法律”三個不同的法律規范適用層次。與此同時，《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》第十三條還規定“當事人協議選擇確認涉外仲裁協議效力適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律”，即我國明確排除合同適用法律作為仲裁協議準據法的可能性。

我國法院上述規定的立法初衷無疑是強調當事人締約時的真實意思表示，即從仲裁協議獨立性原則出發，以當事人明確的仲裁協議準據法或明確的仲裁地這一與仲裁法律關系最密切聯系之地點的法律，視為當事人對于仲裁協議法律適用的真實意思表示，但其無法回避三個現實的問題：其一，仲裁協議的獨立性原則本身僅反映了當事方的預期意圖，即各方商定的爭議解決程序應在主合同無效的情況下仍然有效，其目的是使該意圖具有法律效力，而不是為了使仲裁協議與主合同隔離，使其成為完全獨立的合同；其二，要求當事人在已對主合同準據法進行約定的情況下，再單獨對合同中的仲裁條款約定一個與主合同不一致的法律，這一做法是否符合商業交易談判的慣常邏輯仍值得討論；其三，如Kabab v. Kout案和Enka v. Chubb案所展現的，當出現債權讓與、代理、公司集團等仲裁協議效力擴張情形時，仲裁協議對當事人的約束力問題往往與交易的實體法相交織，此時很難將其完全排除在當事人，特別是“加入”合同這一方當事人的真實意思表示之外。

值得注意的是，英國和法國各自在處理仲裁協議效力法律適用問題的路徑，在某種意義上均起到了在國際仲裁中推動本國法的效果：對前者而言，在國際商事交易多選擇英國法的情況下，將合同所明示的實體法而不是仲裁地法視為當事人對仲裁協議之準據法的默示選擇，可以擴大英國法在國際仲裁法律適用的范圍；對后者而言，法國法所秉持的仲裁司法審查“超國家模式”，可以融合國家間共同的規范性活動，使得仲裁程序效力和合法性的來源最大化，進而吸引國際商事主體選擇法國作為仲裁地。從推動我國仲裁國際化發展和提升中國法在國際仲裁中適用范圍的角度上看，這兩種路徑均有其參考借鑒意義，其中英國路徑不僅不存在法理上的障礙，而且似乎更符合現代商事主體訂約的交易習慣，即在探究當事人關于仲裁協議準據法的隱含意思表示究竟更接近于對合同實體法的選擇還是仲裁地時，應從整個合同的條文出發并結合合同的客觀情況和商業常識作出解釋和判斷，而不是一概否定主合同準據法作為仲裁協議準據法的可能性。