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商品通用名稱正當使用抗辯的構成與認定

“三國殺”商標侵權案引發的思考

2016年第04期    作者:傅鋼 尹臘梅    閱讀 10,377 次

一、“三國殺”是游戲？是商標？

既是游戲名稱，其藝術變體又同時是合法有效的注冊商標，能否因為其具有商標和商品名稱的混合屬性，就被縮小其商標權保護范圍？近日，一款名為“三國殺”卡牌游戲其權利人在商標維權時，就險些遭遇“滑鐵盧”。在打假過程中，“三國殺”商標權利人發現，侵權標識不僅有和涉案商標一模一樣的“                 ”還有其他各種奇葩變形體，例如 “          ”（為行文方便，本文以下簡稱“殺三國”）、“      ”（簡體的縱向排列的三國殺），且均為“三無”產品（無廠家、無防偽信息以及無其他商標），于是便以后者構成商標侵權為由將售假的商店起訴至法院。結果，一審判決的結果讓權利人實難接受：一審法院認為，“三國殺”作為游戲名稱，更多地會成為消費者區分不同種類游戲的依據；如果被控標識與涉案商標一模一樣的，則構成侵權；而像殺三國、簡體縱向排列的這些變形體被控標識，法院則認為，在三國殺系一款游戲名稱的前提下，該標識更多的會成為相關公眾選擇游戲種類的依據而非區別來源的依據，即該標識的使用并非一種商標性使用，故不構成侵權。

權利人在一審失利后委托我們作為其二審的代理律師，我們在綜合分析了一審判決以及雙方證據之后注意到，一審法院潛意識中將“三國殺”當做了卡牌類游戲的通用名稱，并且在適用通用名稱正當使用抗辯規范的時候存在邏輯上的缺陷，才會出現上述觀點。因此，二審環節的爭議焦點是一審判決關于三國殺系卡牌類通用名稱的認定是否正確，關于被控標識“”等系對三國殺這個詞匯的正當使用的認定是否合理這兩個問題。

二、商品通用名稱的認定條件

在文化產品領域，特別是游戲市場，權利人將游戲產品的名稱注冊為商標的情況非常普遍，這是因為，區別于一般的商品，那些含有較多智力設計因素的大型網絡游戲、身份類游戲，特定的游戲名稱就等同于一個包含了游戲規則、身份線索、卡牌或游戲人物形象在內的綜合體的統稱，游戲玩家通過游戲名稱去識別這個游戲和那個游戲的區別。然而，問題隨之而來，一枚商標，是否因為其同時是游戲名稱，而喪失其作為商標的本質屬性，即顯著性，即用以區分不同游戲提供商的功能？

關于通用名稱如何認定，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）中指出：

“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。”

也就是說，商品通用名稱是為國家或某一行業中所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區別的規范化稱謂，要么源于法定、國家標準或行業標準，要么源于社會的約定俗成。

據此，我們主要通過下面幾個方面來收集相應的證據證明“三國殺”并非卡牌類游戲的通用名稱：

第一，從“三國殺”詞匯的發展歷史以及它與相關概念之間的邏輯關系來看，本案中，“三國殺”這一詞匯系上訴人2008年原創并運用于其推出的卡牌產品，在此之前，我國的詞典、論文、媒體上并不存在“三國殺”這一詞匯。“三國殺”并非通用詞匯，該詞匯與卡牌產品之間本身不存在必然聯系，同為三國主題的身份類卡牌游戲，不同的提供者采用了不同的游戲名稱作為標識，如“英雄殺”、“三國斬”等。因此，“三國殺”并非該類卡牌游戲的通用名稱，具有顯著性。桌游產品的名稱確實有可能作為通用名稱，例如“斗地主”、“德州撲克”以及其他游戲（諸多是地方性特色的棋牌或紙牌游戲），但“三國殺”是由上訴人原創的，在此之前也沒有“三國殺”這個詞語，因此“三國殺”根本不可能約定俗成地成為通用名稱。

第二，從客觀的市場格局來看，上訴人公司在市場上獨家經營“三國殺”系列游戲，獲得了多項榮譽，取得了很高的知名度，而且由于“三國殺”游戲為上訴人公司所獨立開發，至今尚無其它公司出品同樣以“三國殺”命名的游戲，故相關消費者看到“三國殺”標志，就會聯想到上訴人公司，“三國殺”標志與上訴人公司之間自始至終都保持著唯一對應關系。

第三，從商品名稱和商標混合這一屬性來看，“三國殺”作為上訴人獨家研發的游戲之名稱，兼具特有產品和品牌混合屬性，具有指示商品來源的意義，無論按照最高人民法院頒布的類似典型案例提出的司法精神，還是按照各地法院在類似案件中達成的共識，均不能認定為通用名稱。最高人民法院2011年知識產權年度報告中的典型案例“佛山市合記餅業有限公司與珠海香記食品有限公司侵害商標權糾紛申請再審案”（2011民提字第55號）中曾認定，獨家經營和使用的具有產品和品牌混合屬性的商品名稱，具有指示商品來源的意義，不能認定為通用名稱。具體到游戲產業，獨家開發的游戲名稱具有識別商品提供者的作用，具備商標應具備的顯著性特征，不屬于商品或服務的通用名稱，已成為多地法院的共識。例如在2014年“上海久游網絡科技有限公司訴廣游信息科技（上海）有限公司侵害商標權糾紛一案”中，原告是“勁樂團”游戲的運營商，其注冊商標為一款藍色美術藝術體的“勁樂團及圖”，被告在商業活動中擅自突出使用“勁樂團”的標識，原告指控被告侵害其商標專用權。被告抗辯其使用的字體為普通的宋體或黑體，不會導致混淆，而且被告和原告的游戲均引自韓國“02JAM”游戲，被告對該中文標識的使用僅是為了指明其代理運營的中文的游戲名稱，從而抗辯不侵權。對于該抗辯，二審法院上海市一中院亦科學指出：

“本院還認為，若被控侵權標識的使用系表明某類服務的共同特點或服務的通用名稱，則該標識的使用不應被認定為商標侵權行為。然而，根據上訴人在二審中提交的證據可見，同為提供手機音樂打擊節奏類游戲服務，不同的運營商采用了不同的游戲名稱作為服務標識，如:‘節奏大師’、‘樂動達人’。因此，對于手機音樂打擊節奏類游戲而言，‘勁樂團’并非該類游戲服務的通用名稱。由于上訴人曾在國內以‘勁樂團’為名作為其從韓國O2MEDIA公司引進的PC版‘O2JAM’音樂打擊節奏類游戲的中文名稱，該中文名系上訴人自行命名。在上訴人經營該游戲期間，‘勁樂團’游戲獲得了一定獎項。因此，相關公眾對以‘勁樂團’為名的音樂打擊節奏類PC游戲服務系由上訴人提供，具有了相應的認知。被上訴人在類似服務上使用與本案注冊商標近似的標識，且非該類服務的通用名稱，會因相關公眾對‘勁樂團’與上訴人之間已建立的聯系而造成混淆和誤認。”

三、商品通用名稱正當使用抗辯的構成要件

《商標法》第59條規定，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”，這就是所謂的“通用名稱或者通用術語抗辯”，即在涉案注冊商標構成通用名稱或者產品通用術語的情況下，被控侵權行為人可以據以主張不構成侵權的抗辯。

由于游戲產品的商標往往又同時是游戲產品的名稱，因此在游戲領域，常常會有被控侵權行為人主張通用名稱抗辯的情形。對此，最高法院曾有一個復函，即（2008）民三他字第12號函《關于遠航科技有限公司與騰訊計算機系統有限公司等商標侵權及不正當競爭一案的復函》中指出：

“一、根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款的規定，商品和服務是否類似，應當根據商品和服務之間是否存在特定的聯系，以及是否容易使相關公眾混淆進行判斷。至于你院請示案件中所涉商品和服務是否類似，應根據案件的具體情況，結合網絡游戲軟件使用和網絡游戲服務的目的、內容、方式、對象等具體情形，作出認定。

二、對于在一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當事人不是將其作為區分商品或服務來源的商標使用，只是將其用作反映該游戲內容、特點的游戲名稱，可以認定為正當使用。你院請示案件中涉及的相關問題是否屬于上述情形，請結合案件的具體情況，依據商標法實施條例第四十九條的規定，作出認定。”

該復函與商標法第59條規定精神上是一致的。也就是說，要構成通用名稱正當使用抗辯，必須符合兩個條件：一是被正當使用的標識限于通用名稱。二是行為人“不是將其作為區分商品或服務來源的商標使用，只是將其用作反映該游戲內容、特點的游戲名稱”。

在“三國殺”案件中，被控侵權的產品上，均以醒目且突出的字體使用了與涉案注冊商標相近似的標識，沒有自己的商標，更沒有廠家信息和防偽標識。因此被控侵權產品對涉案注冊商標的使用不可能構成“不是將其作為區分商品或服務來源的商標使用，只是將其用作反映該游戲內容、特點的游戲名稱”，如果將最高院上述復函所確立的規則視為大前提，那么也必須有符合該規則所稱之要件的客觀事實即小前提，才能得出“正當使用”這一結論。該案中，并不存在相應的小前提。

通過嚴密舉證和充分說理，我們成功地在二審期間，為“三國殺”商標權利人挽回了不利局面。最終，這起訴訟以二審法院撤銷一審判決，改判被控侵權標識構成侵害“三國殺”商標權而告終。

該案所涉及的通用名稱認定的程序及實體要件都非常具有典型意義，可為同類案件借鑒。