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涉私募基金集資類犯罪案件的刑事政策調整與適用

2020年第07期    作者:傅建平    閱讀 4,950 次

私募基金在我國資本市場占有重要地位，但是近年來涉私募基金的違法犯罪活動增加，其中突出的表現是違法犯罪分子以私募基金為幌子，向社會公眾非法集資，給投資者造成巨大經濟損失，也嚴重危害了我國金融市場的穩定及聲譽。目前我國一直貫徹的是寬嚴相濟的刑事政策，金融領域新情況的出現開始對寬嚴相濟的刑事政策造成較大沖擊，涉私募基金引發的涉眾型集資類犯罪就是其中之一。實踐中，僅以寬嚴相濟的刑事政策作為指導，往往會在過寬與過嚴之間左支右絀，籠統的刑事政策難以在涉私募基金集資類犯罪案件中發揮針對性的作用，因此，本文擬就針對該類案件的特點，對刑事政策的調整與適用略述己見。

一、涉私募基金集資類犯罪案件的刑事政策梳理

（一）涉私募基金集資類犯罪案件的刑事政策的變化

我國針對涉私募基金集資類犯罪的刑事政策隨著社會的發展，一直在發展和變化。隨著社會的經濟形勢，我國當下的發展重點，整體上在鼓勵與嚴打之間搖擺。具體而言，以時間劃分，可以大致分為四個階段。

第一階段為2010年前后，整體上對于私募基金的管理相當嚴格。最高人民法院于2004年制定的《關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》要求依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動。

第二階段為2014年至P2P平臺集中暴雷前的2016年間，該階段可以說是互聯網金融的蓬勃發展時期。2014年國家提出，要鼓勵互聯網金融，服務小微企業，解決小微企業“融資難、融資貴”等問題。與之相應，該階段的刑事政策重鼓勵、扶持，輕打擊。

第三階段為2016年至2018年間，該階段P2P平臺集中暴雷，其中“e租寶”事件引起了社會的廣泛關注。2016年中國互聯網金融協會正式成立，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》出臺，限額、信披、存管、備案指引相繼落地。該階段的刑事政策也由重鼓勵、輕打擊轉變為重監管、重打擊，對涉案公司的人員上至管理層，下至普通員工均采取強制措施，并最終定罪量刑。但該階段受沖擊最大的行業是互聯網金融行業，主要代表為P2P平臺，私募基金暫時未受影響。

第四階段為2018年至今，以2018年阜興集團發生私募基金暴雷事件為標志性事件，私募基金開始受到關注與嚴格的監管。2018年2月起，證監會私募部向各地證監局發送《關于開展2018年私募基金專項檢查工作的通知》標志著中國私募基金行業前所未有的大清查的到來。嚴厲打擊涉私募基金集資類犯罪的刑事政策由此拉開序幕。

上述刑事政策的變化同樣也體現在近幾年的刑事立法和司法兩個層面中。

（二）刑事立法層面

在刑事立法層面（包含各類司法解釋的制定），大致可以概括為從嚴到寬，再由寬到嚴的一個過程。

首先，從嚴到寬的立法主要體現在2015年《刑法修正案（九）》將與私募基金涉罪關系最為緊密的集資詐騙罪的死刑廢除。死刑作為我國刑法中最為嚴厲的處罰手段，其廢除無疑是集資詐騙類案件刑罰嚴苛程度的大幅下降。綜合考慮我國的刑罰制度，廢除對集資詐騙類案件的死刑在實質上對行為人的刑罰質和量上均產生了重大變化。從質的層面來看，無期徒刑與死刑是生刑和死刑之天壤之別；從量的角度來看，由于我國死刑分為立即執行和死刑緩期執行兩種執行方式，其中對于判處死刑緩期執行的犯罪分子，倘若屬于累犯，在作出裁判的同時決定對其限制減刑。取消死刑意味著構成集資詐騙罪不再能對其限制減刑，取消該罪的死刑無疑也在刑期層面上大幅削減。此外，取消該罪的死刑也會對與涉私募基金集資類犯罪息息相關的另一罪名——非法吸收公眾存款罪產生一定影響。從舉重以明輕的法理角度上考慮，集資詐騙罪的刑罰下調，勢必影響在實踐中對非法吸收公眾存款罪的判罰。

其次，從嚴到寬的立法還體現在相關司法解釋的制定上。2019 年 1 月 30 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），該《意見》第六條專門規定了“關于寬嚴相濟刑事政策把握問題”，表明了就行為參與人刑事責任追究范圍問題的政策調整的變化。該內容明確規定：辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的范圍，按照區別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。具體表現為：一是重點懲處非法集資犯罪活動的組織者、領導者和管理人員，以及其他發揮主要作用的人員。二是對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。三是對于參與非法集資的普通業務人員，一般不作為直接責任人員追究刑事責任。

最后，從《刑法修正案（十一）》的草案來看，立法機關再次對涉私募基金集資類犯罪所涉及的主要罪名集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的刑罰作出調整。具言之，提高了集資詐騙罪的最低刑，同時降低了最高刑的量刑門檻，增加了沒收財產的附加刑；提高了非法吸收公眾存款罪的最高刑，同時增加罰金刑。

（三）刑事司法層面

在刑事司法層面，從總體上來看，一直秉持較為嚴格的立場。在該類案件集中爆發的近幾年，司法機關對行為參與人刑事責任的追究近乎采取一網打盡的態勢，上至高管核心層人員，下至普通的業務員均會被采取強制措施并追究刑事責任。2015年天津市第二中級人民法院《涉私募基金刑事審判白皮書》顯示，在涉私募基金刑事案件中，非法吸收公眾存款罪的定罪率達到了100%。根據最高人民法院提供的數據，2015年至2018年全國法院新收非法集資刑事案件分別為5843件、7990件、8480件、9183件，同比分別上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%；審結非法集資案件分別為3972件、6999件、8555件、9271件，同比分別上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。2015年至2018年，集資詐騙犯罪案件的重刑率連續4年均超過70%，監禁刑率連續4年均超過90%，遠高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和監禁刑率。由此可見，在該類案件中，呈現出審前羈押率高、涉案人員廣泛，審判中入罪門檻規定較低、對犯罪構成要素作擴大解釋、個案量刑較重等情況。

但隨著打擊的深入開展，對集資參與人依然采取一網打盡的政策導致其他社會問題不斷顯現，如追究范圍過大導致社會矛盾更加激化、高羈押率造成看守所監管壓力增加等等。隨著2019年兩高一部的《意見》出臺，該類型犯罪在司法層面上的嚴苛程度有所緩和。但總體而言，刑事司法層面嚴格的立場仍未發生本質改變。

二、涉私募基金集資類犯罪刑事政策的不足

寬嚴相濟刑事政策對涉私募基金集資類犯罪具有一定的指導作用，為我國打擊該類犯罪、保護人民群眾合法利益起到了巨大的作用。具體體現在以下三個方面。首先，嚴厲地懲治了涉私募基金集資類犯罪。對于經營模式的發起人、組織者，參與時間長、在犯罪中其主要作用的骨干人員，以及曾經因從事非法集資活動受過法律處罰又積極參與非法集資犯罪的，均作出了從嚴處理的規定。其次，對犯罪情節較輕、所起作用較小的行為人從輕處理。例如，對于涉私募基金犯罪情節輕微，在公司未擔任領導職務的一般員工，一般不作為直接責任人員追究刑事責任。

涉私募基金集資類犯罪有其本身的特點，例如該類案件往往以經營成敗論是否構成犯罪。僅僅以寬嚴相濟籠統的刑事政策無法針對其特點作出相應的指導，在司法實踐中體現出以下不足之處。

（一）缺少針對性

從2010年《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中可以看到，寬嚴相濟刑事政策是現階段適用最為普遍和貫徹司法實踐始終的刑事政策，涉及面極為廣泛，規定極為全面。但從另一面來說，如此宏大、全局性的規定必然對一些特殊犯罪缺乏針對性的指導，例如涉私募基金集資類犯罪。

《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中，僅在第9條、第34條，對涉眾型、集資類犯罪作出規定，提出“當前和今后一段時期，對于集資詐騙……等嚴重危害金融秩序的犯罪……要依法從嚴懲處，維護國家的經濟秩序，保護廣大人民群眾的生命健康安全。”“對于危害國家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、嚴重暴力犯罪、涉眾型經濟犯罪等嚴重犯罪……確有執行能力而拒不依法積極主動繳付財產執行財產刑或確有履行能力而不積極主動履行附帶民事賠償責任的，在依法減刑、假釋時，應當從嚴掌握。對累犯減刑時，應當從嚴掌握。拒不交代真實身份或對減刑、假釋材料弄虛作假，不符合減刑、假釋條件的，不得減刑、假釋。”

從目前司法實踐來看，上述兩條規定已不足以指導目前紛繁復雜、形式新穎的各類私募基金集資類犯罪。例如，一味從嚴處理，無法妥善解決投資者主要想取回本金的訴求；對于募集手段非法，但實質上并未產生資金兌付困難的非法吸收公眾存款類案件無法做到罪責刑相適應。

（二）不以具體目的為導向

從《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中可以窺見，我國制定寬嚴相濟的刑事政策之目的是懲罰犯罪，預防犯罪，保護人民，保障人權，正確實施國家法律。另外，在兩高一部的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第六條規定：“做到懲處少數、教育挽救大多數。”也可以認為是寬嚴相濟刑事政策的目的。然而，上述兩個目的均屬于全局性、整體性的目的，適用于刑法所規定的所有罪名，未能直擊涉私募基金集資類犯罪案件的特殊性。換言之，目前我國的刑事政策未能以具體目的為導向。

三、涉私募基金集資類犯罪的刑事政策的調整

涉私募基金集資類犯罪本質上屬于涉眾型的集資行為，其特殊性或者稱與其他犯罪的區別主要在于兩點：第一，組織機構嚴密，具有明顯的層級，雖均參與集資，但所起作用相差巨大；第二，在爆發刑事風險的時候往往會引發眾多投資人的維權問題，影響社會穩定，但維權者的訴求較為單一，即取回本金。根據上述兩個特征，筆者認為，我國的刑事政策在涉私募基金集資類犯罪中可以作以下調整，以有的放矢、精準適用。

（一）嚴格按照刑法構成要件定罪量刑

刑事政策屬于宏觀層面的指導原則，對定罪量刑起到不可或缺的作用，但不能以政策替代刑法的構成要件。根據罪刑法定原則，對涉私募基金集資類犯罪的定罪量刑，應當嚴守刑法規定的構成要件這一底線。首先區分罪與非罪，把好入罪關。涉私募基金的刑事案件案發多是由于投資端資金鏈斷裂或者經營遇到重大變故，未按時返還投資者本金和收益，而導致投資者報案。法律和司法解釋并沒有將資金鏈斷裂不能償還作為入罪的標準，司法機關不能僅憑資金鏈斷裂不能償還便斷定行為人構成犯罪，要綜合考慮非法集資的認定標準和構成要件，從實質上理解刑法關于非法集資的規定，而不能以集資成敗論是否構成犯罪，避免出現“成王敗寇”的局面。還要注意違約行為、行政違法行為與犯罪行為的區分，對于社會危害較小，情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

其次區分不同行為人的作用，精準量刑，體現罪責刑相適應原則。實際上，自2019年兩高一部的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第六條已經對該問題作出了規定：“要根據行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人的責任輕重和刑事追究的必要性，按照區別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。”主要懲處非法集資犯罪活動的組織者、領導者和管理人員。

（二）建立以“化解矛盾、維護穩定”為導向的刑事政策

根據天津市《涉私募基金刑事審判白皮書》，該類案件主要表現為：第一，案件發生地分散，影響范圍輻射全國；第二，投資人數多、涉案資金總額巨大；第三，投資者經濟損失嚴重。上述特征導致了該類案件在刑事風險爆發時，引發眾多投資人的維權事件，但往往由于無法拿回投資款，進而導致各種極端的維權手段，極大地影響了社會的穩定。

因此，建立以化解矛盾、維護穩定為導向的刑事政策尤為必要。從償還投資者投資款角度來說，部分案件僅存在資金鏈斷裂或者因利壞消息導致的集中兌付，不存在揮霍、濫用或者將投資款用于違法犯罪活動等情形。對于該類案件，應當慎用查封、凍結、扣押公司財產等手段，可以適時建立第三方監管、托管機構，繼續運營募集資金，實現投資者本金返還乃至本息返還的最終目的，化解核心矛盾。但對于集資詐騙類或者其他存在揮霍投資款等行為的案件，必須從快、從嚴地查處涉案財產，盡可能保證投資者的資金不被轉移、流失。

從定罪量刑角度上來說，應將維護社會穩定作為重要的定罪量刑因素。由于非法集資案件牽涉的被害人眾多，容易引發群體性事件，這也是非法集資風險被放大后作為犯罪最重要的考量因素。參照目前已經發生的幾起典型的涉互聯網金融的非法集資案件，投資人因無法拿回本金而通過各種非理性的方式維權，如到各級政府部門上訪、聚眾鬧事、游行集會，這種情況陡增了政府部門的維穩壓力。因此，司法機關在對集資人進行定罪量刑考量的時候應當著重考慮維穩因素，對于已經償付投資款項，未引起騷亂或者雖引起一定騷亂但很快平息的集資者，應當從寬處罰；相反，對于嚴重影響社會穩定，無法化解矛盾的集資者，司法機關應當從嚴把握集資參與人的刑責承擔。

傅建平

上海七方律師事務所合伙人，上海律協刑訴法與刑事辯護業務研究委員會副主任，上海市法學會刑法學研究會理事

業務方向：刑事辯護、企業刑事合規、合同糾紛