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●文 / 寇樹才
利用未公開信息交易罪是《刑法修正案（七）》增設的新罪名，作為《刑法》第180條第四款，列于內幕交易罪和泄露內幕信息罪之后。該罪名設立的立法動因在于在查處內幕交易罪的過程中，還存在一種違反證券和期貨市場公平、公正、公開的原則，嚴重破壞市場秩序，非法利用一些對證券期貨價格有重大影響信息的行為，如基金管理人員的“老鼠倉”交易行為，而該類信息又不屬于《證券法》第75條所規定的“內幕信息”，不能用內幕交易罪予以規制。為完善證券、期貨市場的刑事法律規范，2009年2月28日，《刑法修正案（七）》新設了利用未公開信息交易罪，與內幕交易罪一起組成了我國證券期貨內線交易犯罪的《刑法》規范體系，完善了打擊利用未公開信息交易的刑事法網。
該罪名設立以來，全國各地法院審理了一批利用未公開信息交易的案件，對完善證券和期貨市場的監管，保證市場的公平、公正起到了良好的效果。但由于立法倉促，立法所基于的司法經驗較少，導致不少條文表述不夠完善，在實際運用該罪名時存在司法實踐中的一些爭議和疑難問題。
一、“未公開信息”的認定問題
根據《刑法》對利用未公開信息罪罪狀的描述，具備主體資格的人員“利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息”，從事非法交易活動，情節嚴重的，構成該罪。該條文采用了排除性的方式，把內幕信息以外的適格主體利用職務便利所獲取的信息都列入了本罪未公開信息的范圍。概念的外延無限廣泛，而概念的內涵卻是空白，這就為司法實踐中如何判斷是否該罪應規制的未公開信息帶來困難。
筆者認為，從立法目的和該條款與其他條款相協調性出發，“其他未公開信息”應從以下幾方面認定：
第一，應與內幕信息具有同等市場價值。既然法條在定義中引用了“內幕信息”的概念，說明該等信息對于金融市場具有與內幕信息同等的重要性，利用該“其他未公開信息”的行為與利用內幕信息交易行為具有大體同等的社會危害性。內幕信息是對證券期貨市場的價格有著重大影響的信息，同樣“其他未公開信息”也應該是對市場有重大影響，能夠影響相關證券期貨特定交易品種價格變動的重大信息。
第二，應與內幕信息具有同樣的尚未公開的特征。內幕信息是法律要求以特定方式、特定時間公開的信息，內幕信息在以法定形式披露之前屬于保密信息。“其他未公開信息”雖然法律并不要求以特定方式披露，但根據市場交易規則和交易行為的性質，該信息只能由特定人員知悉，由交易行為在市場中逐漸釋放。利用職務便利知悉“其他未公開信息”的人員有義務保守秘密，不得利用和泄露。
第三，“未公開信息”是內幕信息以外的信息，是不屬于內幕信息的信息。內幕信息一般是指證券的公開發行者即上市公司的重大事件或重大經營管理信息，《證券法》第75條以列舉方式作了具體的規定。“未公開信息”僅指除此之外的影響證券價格的重大信息，如金融投資機構準備重金持倉某證券品種或期貨合約品種的信息等。
第四，“未公開信息”具有時效性。“未公開信息”形成之后，即影響資本市場價格的重大投資決策等已經最終確定，至該信息在資本市場釋放前的信息。在此時間內“未公開信息”具有保密性。
在司法實踐中往往出現是否屬于“未公開信息”的爭論，爭論的焦點在于是否信息對市場價格有重大影響，以及信息是否已經公開。筆者認為，應當依據“未公開信息”對交易量的實際影響和其在執行中的不同時點與相關交易品種價格變動的相關性，結合前述內幕信息的四特征來分析判斷。
此外，值得注意的一個問題是立法對“未公開信息”規定的不統一。在《刑法》設立未公開信息交易罪之后，《刑法》上確立了“未公開信息”的概念，但與之相對應的《證券法》并無相關的概念，而僅有“內幕信息”這一概念。也就是說，《證券法》第75條規定了“內幕信息”，對其之外的“其他未公開信息”并未提及。《刑法》規范是調整主體行為的最后手段，其前提是相應的民事、行政法律規范已具備，但由于行為和后果的嚴重程度，民事和行政的制裁手段已不足以恢復受損的社會關系，此時才應動用《刑法》制裁。民事、行政法律對“未公開信息”行為的規范缺失，必然帶來司法實踐的困惑，如光大證券的烏龍事件。
光大證券在發生誤操作事件之后，應立即向相關部門報告，履行法定的披露義務，但光大證券及其工作人員卻利用該信息進行逆向操作，并在股指期貨市場賣空止損，這是一起典型的利用未公開信息的交易事件。但證監會在行政執法的過程中，基于《證券法》無利用未公開信息交易的規定，而只有內幕交易的規定，只能認定為內幕交易的違法行為并作出相應的行政處罰，這就直接導致行政法律直接與刑事法律對同一行為的性質判定相沖突。因此，修改《證券法》，增設禁止利用未公開信息交易的規定及相應的行政處罰是當務之急。當然，根據現有法律規定公安機關應主動立案，追究相關當事人利用未公開信息交易的刑事責任。該問題不是本文的涉及范圍，不作深入探討。
二、利用未公開信息交易罪的法定刑問題
《刑法》第180條第四款設定了利用未公開信息交易罪的法定刑：相關人員利用未公開信息交易或明示暗示他人從事相關交易活動，“情節嚴重的，依照第一款的規定處罰”，即法定刑按照第一款內幕交易罪的法定刑。而內幕交易罪設定了兩個檔次的法定刑：“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”究竟利用未公開信息交易罪的法定刑是一個量刑檔次，即“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑”，還是應當認定為兩個量刑檔次，即“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑”、“情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑”？在司法實踐中存在針鋒相對的兩種意見。
堅持一個量刑檔次的人認為：既然《刑法》第180條第四款只規定了“情節嚴重”一個量刑情節，沒有規定“情節特別嚴重”的情節，則只能認為利用未公開信息交易罪只有“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑”一個量刑檔次，本罪的最高法定刑為五年，這是罪刑法定原則的應有之義。
堅持兩個量刑檔次的人認為：《刑法》第180條第四款規定的“情節嚴重的，依照第一款規定處罰”中所述的“情節嚴重”屬于罪狀描述，是構成犯罪的要件，而不是量刑依據。量刑依據是第一款的規定，即分別依據犯罪情節的輕重裁量：情節嚴重的，處五年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。
應當說，此種爭論的出現，完全是由于立法者在設定法律條文時表述不清楚所致。在沒有相關的立法解釋和司法解釋出臺之前，只能按照法律解釋的原則決定利用未公開信息交易罪的量刑爭議。
筆者認為，利用未公開信息交易罪的量刑應為一個量刑檔次，即最高法定刑為五年。理由如下：
首先，《刑法》中所使用的概念應該統一。在同一法律條文中使用的“情節嚴重”這一概念，其含義應當統一。既然《刑法》第180條第四款只規定了“情節嚴重”這一種量刑情節，就應當嚴格按照其量刑所依據的《刑法》第180條第一款的法定刑中“情節嚴重”的相對應的刑罰處罰，否則“情節嚴重”在同一條文中就是不同的法律概念，有悖于邏輯規則。
其次，從《刑法》第180條第一款規定的內幕交易罪和第四款利用未公開信息交易罪兩罪的社會危害程度看，內幕交易罪的社會危害性明顯高于利用未公開信息罪：內幕交易罪中的內幕信息是上市公司本身的重大信息，直接影響證券價值，肯定影響證券的市場價格，對證券市場的影響具有直接性和必然性；而內幕信息以外的其他未公開信息則僅對證券價格有影響，不影響與證券相對應的上市公司的凈資產和贏利性，其對價格的影響是暫時性的，而且容易受其他市場因素的影響而對證券價格無影響或影響不明顯，即其影響力具有間接性、暫時性和或然性的特點。基于所利用信息的不同，兩種行為所體現的對證券市場的影響，即社會危害性也有不同。依據罪行相適應的刑罰原則，在法定刑的設定上應有所區別，利用未公開信息交易罪的法定刑設定為“五年以下”已為足夠。
因此，認定利用未公開信息罪只有一個量刑檔次，符合刑法條文本義，符合罪刑法定原則。筆者所看到的利用未公開信息交易罪的已有判決，也基本上量刑在五年以下有期徒刑。
三、違法所得如何認定的問題
違法所得對于利用未公開信息罪來說，既是判斷其是否情節嚴重的重要依據（決定是否犯罪），也是判處罰金的數額依據（一倍以上五倍以下），還影響著五年以下有期徒刑范圍內刑期長短的裁量，而且違法所得對內幕交易罪、泄露內幕信息罪有著同樣的意義。
司法機關在確定違法所得的金額時，均是按照行為人利用未公開信息買入和賣出相關證券品種的價差來計算的。例如：張某在任職某基金公司高級經理期間，利用其職務便利，知悉基金公司決定在某日購入A股票，張某即于前一天在自己控制的親友的股票賬戶上大量買入A股票，當公司資金巨額買入A股后，股價升高，張某再伺機出售獲利。買入和賣出A股的價格差即為張某的違法所得額，但此種計算方法存在明顯的弊端：
一是此種計算方法可能放縱犯罪行為。行為人在利用未公開信息買入股票后，如果遇到股價下跌的市場行情就可能虧損而沒有違法所得，尤其是買入和賣出時間相隔較久容易出現虧損的情況下，就無法追究行為人的刑事責任。而實際上行為人由于先于公司買入，其虧損價格肯定低于公司的虧損價格，行為人也是獲益的。而且，根據《刑法》180條的規定，該罪名的成立并不以行為人獲利為前提，只要行為人實施了利用未公開信息進行了交易行為，情節嚴重的就構成犯罪。實踐中行政執法部門和司法部門對未贏利的違法犯罪行為未予追究，就是這種計算方式的必然結果，如此處理有違法律的規定。
二是此種計算方法忽略了利用未公開信息賣出的行為。利用未公開信息交易的行為不僅包括買入行為，還包括賣出行為。仍以前述為例，如果張某知道公司將賣出A股票，公司大量賣出的行為必然導致股價下跌，張某利用得到的該信息先于公司賣出A股票，其賣出的價格必然高于公司賣出的價格，而計算買賣價差的方法卻未對利用未公開信息賣出的行為作出評價。
三是此種計算方法不符合違法所得這一法律概念的本義。《刑法》上所謂的違法所得應是指犯罪行為所直接導致的行為人的獲利，即犯罪行為和違法所得之間應具有直接的因果關系。而行為人利用未公開信息買入后至賣出前證券價格的變化，摻雜了市場變化、送配股等多種因素，往往不是犯罪行為一個因素所導致，甚至和犯罪行為無關聯。甚至在基金公司賣出后，行為人仍持有該股票，則該股票在基金公司賣出后的增值應與犯罪行為無關。
四是此種計算方法不符合法理。該罪名規范的是利用未公開信息交易的行為，一旦該行為實施，即應由《刑法》第180條予以規范，但采取此方法，該利用未公開信息的行為是否應予《刑法》規范還要看行為人何時賣出股票及以何種價格賣出股票，賣出行為及賣出的時機左右著犯罪行為是否被追究，切斷了犯罪行為和刑事處罰之間的必然性。
鑒于上述原因，筆者認為：違法所得額應區分買入和賣出兩種情況分別計算：
一是如果行為人利用未公開信息買入證券，計算違法所得應以行為人利用未公開信息交易買入的平均價格與未公開信息所屬的投資機構買入同一只證券的最高價格之差，再乘以行為人買入的總股數來計算。即違法所得額地等于機構買入的最高價減去行為人買入的平均價，再乘以行為人買入的數量。
二是如果行為人利用未公開信息賣出證券，計算違法所得額應以行為人賣出的平均價與公司賣出同一只證券的最低價之間的差額，再乘以行為人賣出的總股數來計算。即違法所得額等于行為人賣出的平均價減去機構賣出的最低價，再乘以行為人賣出的數量。●
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