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律師活躍度是現代法治國家的試金石

2016年第08期    作者: 季衛東    閱讀 8,023 次

自秦代以來，在漫長的帝制時代，中國建構了一種沒有律師的法律秩序。其特征是“以法為教、以吏為師”和“法無二解”，法律的解釋和運用只委諸朝廷官吏，絕不容許民間專業人士染指，歷朝歷代的政府對“訟師”從來就是嚴懲不貸的。在這樣的制度設計中，如果嚴格執法，其實很容易造成酷吏橫行的格局；如果強調道德、情理、寬恕，卻又很容易助長具體辦案過程中的裁量權膨脹之勢。何況法律規范的落實還受到財政預算規模以及職能部門勤政態度的限制；要防止執法和司法官員的懈怠和弄權，就勢必增加監督的成本，于是有可能在防不勝防之余打破政府的收支平衡。

現代法治國家的制度設計，把為當事人自由提供專業化服務的律師定位成秩序運作的樞紐。其理由以及內在的邏輯關系不妨概括如下：要使法律規范真正具有效力和權威，必須調動個人運用法律的積極性。合法權益受到侵犯的當事人最有動機監督執法和司法機關的公正與效率，也最有愿望利用訴訟程序尋求救濟。在這里，有兩根操作杠桿特別重要。一根是民事侵權訴訟，針對的是公民的違法行為。另一根是行政訴訟，針對的是政府以及官員的違法行為。即便個人有動機、有意愿依法維權，但如果缺乏足夠的專業知識仍然可能對審判制度望而生畏。只有律師可以化解個人在動員法律手段方面的畏難情緒，把對法律實施的監督落到實處。

律師受人之托、忠人之事，在強調司法客觀、中立、公正的制度背景下，奉行“派閥式忠誠的原則（the principle of partisanship）”。合格的律師應該以最大限度維護客戶的合法權益為己任，可謂公民個人的良師益友。由于優秀的律師精通制度、程序、規范以及具體案情，能夠發現和識別在規范灰色地帶容易出現的“貓膩”，因而通過為當事人服務的執業活動本身就可以有效防止在認定事實、適用法律方面的瑕疵、過錯以及枉法行徑。經過兩造律師反復推敲、挑剔、反駁之后的案情和法理，一般沒有太多的漏洞可鉆，法官據此判決基本上可以辦成鐵案。由于辯論是公開舉行的，判決理由也開放給專家和公眾評析，所以律師和法官互相串通、勾結的機會當會非常有限。律師還能通過法言法語表達當事人的利益訴求，并通過判決把個人的利益訴求轉寫到制度的文本或框架里，在一定程度上推動法律體系不斷精密化和不斷變革，同時也把各種矛盾和糾紛納入體制內的軌道進行穩妥處理。在這個意義上也可以說，律師是現代法治精神的主要擔綱者，也是法律實施的最佳監督者。律師在正義理念和法律技術上越較真，法治中國的構想就越能有效實現。

非常遺憾的是，在中國，包括政法界領導干部在內的很多人并沒有充分認清上述道理。律師為了客戶的利益，竭力尋找具體案件在事實上的疑點、規范上的紕漏、程序上的瑕疵、邏輯上的困境、技術上的弱項，這正是律師的本分，也是職業道德（體現為一種工具性倫理instrumental morality）的要求，還是法律體系順利運作的驅動裝置。如果把這種代理和辯護看做不穩定因素甚至敵對勢力，壓抑律師為當事人維護合法權利的執業活動，強求律師站穩階級立場、顧全政治大局，那就勢必把很多律師的法理較真轉化成激情死磕，逼得律師把法庭內部的專業性抗辯外部化，訴諸輿論支持、訴諸街頭行動。在這里，律師的心態其實已經變得與訪民無異：既然制度的通道被堵塞、無處講理，那就只有指望“小鬧小解決、大鬧大解決”的壓力效應。濫用逮捕和懲罰手段對付“死磕派”，甚至還會把律師“逼上梁山”，導致所謂不穩定因素和敵對勢力的預言自我實現。

當然，律師除了忠實于客戶之外，還必須忠實于法律。但這種對法律的忠誠只能以律師個人的誠實和善意來保證，而不應該對律師執業活動施加外部的監督和管制，否則很難在客戶與律師之間建立起必要的互信關系——這種因派閥式忠誠產生的當事人信任，正是律師能夠有效維護和加強法律體系的合理性、正當性以及權威性的前提條件。即便當事人濫用了律師提供的法律技術并逃避了法律制裁，只要律師的確沒有參與惡意謀劃，就不必為此承擔責任。換言之，現代法治國家在利害權衡之下，不要求律師承擔對違法行為進行監督的義務，以培植當事人對律師辯護權以及整個法律體制的信任和期待，以鼓勵律師放心地、積極地為當事人提供充分的法律服務。由此可見，在現代法治國家的制度設計中，不僅法官，律師也享有適當的職業免責和程序保護。

為了防止律師在道德上墮落，大多數國家的主要做法是：（1）通過弘揚高尚專業主義精神、強調捍衛人權的正義理念，把法律服務業與其他營業活動區別開來；（2）不斷加強律師協會的自律功能，例如制定法律服務業的倫理標準和紀律規則，并設立內部的綱紀調查委員會和懲戒委員會，禁止或者嚴格限制律師的廣告宣傳。盡管如此，律師的執業活動中始終還是會存在正義理念和盈利動機之間的張力和沖突。尤其是在律師的市場競爭比較激烈的地方，盈利動機更加凸顯，導致法律人共同體的歸屬感和使命感在不同程度上被消減，貧困階層或者弱勢群體獲得法律服務的機會也比較匱乏，律師與一般群眾在公正感方面的隔膜漸次擴張。由于當代中國律師制度的改革和發展是以市場為杠桿推動的，諸如此類的問題更加嚴重——這是個不爭的事實，因此也就平添了重新定位律師的復雜性。

季衛東

1957年出生于南昌市。自2008年9月起擔任上海交通大學法學院凱原講席教授兼院長，獲選教育部“長江學者”特聘教授，獲選上海市首批“千人計劃”特聘專家，享受國務院特殊津貼。現兼任教育部法學教育指導委員會副主任、國際學術期刊雜志Asian Journal of Law and Society 主編、達沃斯世界經濟論壇司法全球議程理事會理事、《法治中國叢書》主編等。

主要研究領域為法社會學和比較法學。