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（本文由上海律協勞動法業務研究委員會上傳并推薦）
2008年1月1日生效實施的《中華人民共和國勞動合同法》分別以第23、24和第90條對“競業限制”進行了規定。綜合其中第23和24條，可歸納“競業限制”的概念為：“用人單位可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，在解除或終止勞動合同后，競業限制的人員不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”。
同業競爭的加劇，愈來愈多的用人單位對勞動者要求“競業限制”，多數用人單位出于保護核心商業或技術秘密的需要，也不乏一些用人單位以此作為鉗制勞動者離職的手段，而不知如何訂立、履行或者是濫用“競業限制”的現象屢見不鮮，而社會爭論的焦點是保護企業根本利益與限制勞動者就業自由之間的平衡，但從法律層面分析是“競業限制條款”效力的理解問題。2012年最高人民法院發布《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱“司法解釋四”），其中的亮點之一就是以多個條款對履行“競業限制”中出現的問題進行了解釋和規定。通過這些條款，明確了“競業限制”部分條款缺失時“競業限制”效力的問題，統一了對條款效力的理解。
本文將綜合現有法律規定和法律理論對“競業限制”條款及其效力進行梳理和分析。本文在整體分析競業限制概念、成立及效力時使用“競業限制”表述，在討論與“競業限制”相關內容時使用“競業限制條款”表述。
一、“競業限制”的成立
對“競業限制”的內容理解不準確的根源可能是對“競業限制”成立與生效條件的認知混淆，因此首先應對“競業限制”的成立與生效條件做一定的研究。根據民事法律行為特別是合同成立與生效條件，并結合相關法律規定，來歸納和總結“競業限制”的成立與生效的判斷標準。
根據《民法通則》規定，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。
我國《合同法》規定，“當事人雙方依法就合同的主要條款經過協商一致，合同就成立”。所謂“協商一致”指的是當事人雙方形成合意的意思表示。因此，民事法律行為的成立是一種事實狀態，在法律上視為客觀存在。
民事法律行為可以采用書面形式，口頭形式或者是其他形式，法律規定是特定的，應當依照法律規定。以當事人訂立合同是否需要采取特定形式，將合同分為“要式合同”和“不要式合同”。根據《勞動合同法》的規定，建立勞動合同應當訂立書面勞動合同，競業限制可以在勞動合同或保密協議中約定。因此，“競業限制”的成立應當是“要式的”。
“競業限制”于“經用人單位和勞動者協商一致形成合意，以書面形式確定勞動者應于勞動合同解除或終止后履行競業限制義務時”成立。
民事法律行為的成立并不等同于生效。以合同來說，雙方就主要條款形成合意時合同成立。合同成立標志著合同訂立階段結束，而合同的生效則指的是合同履行階段即將開始。因此，任何民事法律行為生效指的是，被法律認可，得到法律肯定性的評價，具有法律約束力。如果說民事法律行為成立是一種客觀狀態，那么生效是一種動態的存在。
二、“競業限制”的生效
何種情況下，民事法律行為生效？根據法律規定，民事法律行為應當具備以下條件：“行為人有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或者社會公共利益”。相應的，合同的生效也需要滿足前述條款，并具備法律規定的形式要件。
《合同法》規定，“依法成立的合同，自成立時生效，因此合同的生效以合同的成立為前提”。根據法律相關規定，合同生效與否有以下幾種情況：成立后即生效；成立后效力待定，生效與否視合同成立時缺乏的生效要件是否能補正；成立后等待所附條件的成立包括期限、條件；成立后需經過一定的行為或生效如批準或登記；成立后永不生效，即為無效合同。
“競業限制”成立時并不立即生效，所附生效條件為“勞動合同解除或終止時”。那么競業限制是否存在訂立后不發生法律效力的情況呢？
第一種情況是雙方勞動關系履行至一方主體消失，則“競業限制”不再發生效力。法律規定，“勞動者達到法定退休年齡，雙方勞動關系終止”，勞動者達到法定退休年齡是否視為勞動者喪失了履行競業限制的主體資格呢？基于法律未禁止勞動者退休后向其他用人單位提供勞動義務，而“競業限制”是一種合同關系，勞動者應當繼續履行合同義務，并不導致“競業限制”不發生效力。如果公司主體資格消失，是否可以讓渡該權利至另一個主體繼而達到“競業限制”生效的目的呢？筆者認為是不可以的。競業限制限于特定的用人單位和勞動者之間，由于勞動者對特定的用人單位負有保守商業秘密的義務，才衍生出競業限制義務。如果訂立“競業限制”的合同主體消亡則“競業限制”約定不再發生效力。
第二種情況是一方當事人特定為用人單位單方面解除“競業限制”。由于“競業限制”規定的是勞動者的義務，保護的是用人單位商業秘密。因此用人單位有權在競業限制為未發生效力時單方解除且無需說明理由，則競業限制不再發生法律效力。社會上認為應當剝奪用人單位單方解除權的說法，多出于勞動者應然權益的考量，不符合競業限制的法律規定的出發點，也無法在法學理論上獲得支撐。勞動者獲得競業限制補償是以擇業權受到影響為前提，“競業限制”不是勞動者應得的或作為一種賺取經濟利益的方式。司法解釋四通過對在競業限制期內解除競業限制時用人單位仍需就已履行的期限進行補償并另需額外補償三個月的規定，有效的保護勞動者的權益和緩沖了勞動者擇業受到影響的實際情況。
第三種情況是競業限制在形式上生效后，由于違反法律規定，被司法機關認定無效。根據法律規定，“競業限制”的前提是勞動者獲知用人單位的商業秘密。如果喪失法定前提條件，用人單位濫用“競業限制”，很可能被認定無效。
三、“競業限制”條款缺失或違反法律規定情形下的效力問題
根據《勞動合同法》的規定，一個相對完整的“競業限制”條款應當包括以下幾個內容：保守用人單位商業秘密和知識產權相關的保密事項；形成“競業限制”約定的合意；在競業限制期內按月給予競業限制補償及金額；勞動者違反競業限制應當支付的違約金；確定競業限制人員的人員崗位類別；約定競業限制的范圍、地域、期限。
（一）未約定保守商業秘密的以及保密事項
“競業限制”生效的前提條件是勞動者負有保守商業秘密的義務。如果勞動者就此提出異議，可按照崗位類別予以判斷。如雙方已根據法律規定約定勞動者崗位屬于法律規定“高級管理人員或高級技術人員”或者明顯可以確定系該兩類人員如高級工程師、財務總監，且勞動者對本人崗位和工作內容無異議的，則不再對是否需要保守商業秘密再做審查。從常識常理可以推定這兩類崗位接觸用人單位的商業秘密。某些崗位名稱雖然天然無法判斷是否接觸商業秘密，但用人單位進行了充分舉證，可被認定有效。用人單位如需對勞動者掌握商業秘密舉證的過程，可申請不公開審理。如果用人單位無法舉證勞動者掌握商業秘密且涉嫌濫用“競業限制”時，可能被司法機關認定“競業限制”無效。
（二）未約定或未支付競業限制補償
對于“競業限制”未約定競業限制補償或用人單位未按時足額支付補償是否當然導致“競業限制”無效的問題，曾爭論不一。
爭議較大的主要原因在于，用人單位居于訂立合同條款的優勢地位，如要求勞動者應先履行競業限制義務，而用人單位未予以支付補償，將導致勞動擇業權受到損害且無法及時經濟彌補。
司法解釋四規定，“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持”?！爱斒氯嗽趧趧雍贤蛘弑Ｃ軈f議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持”。因用人單位原因不按協議約定支付經濟補償金，經勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業限制協議。
根據司法解釋四的規定，競業限制協議并不因為沒有約定經濟補償或者用人單位未按時支付經濟補償而當然無效，勞動者也沒有先履行抗辯權，在肯定競業限制的效力的前提下，為保護勞動者的合法權益，賦予勞動者解除的權利。
（三）未約定勞動者違反競業限制時應承擔的違約責任或違約責任過高
根據《勞動合同法》第九十條規定，“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任”。司法解釋四規定：“勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持”。因此，缺少違約責任的條款不導致競業限制當然無效。
勞動者違約，但未約定具體違約責任的情況下，用人單位有權要求勞動者按照損失進行賠償，也有權要求勞動者繼續履行競業限制義務。賠償數額可包括用人單位已支付的競業限制補償以及用人單位因商業秘密泄漏所導致的直接可量化的損失。司法解釋四未就用人單位與勞動者約定違約標準進行規定，賦予雙方當事人自行約定的權利。
《上海市勞動合同條例若干問題通知》曾定：雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。 約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。
《合同法》中也有關于違約金應參考實際損失的標準來確定。除了用人單位已支付的競也限制補償容易計算得出外，勞動者違約給用人單位造成的損失一般難以衡量，將導致用人單位難以主張損失賠償。
法律和司法解釋均非就違約金的標準或范圍給予明確規定，而是賦予當事雙方自由協商確定競業限制違約責任的權利，導致了司法實踐中，曾出現過動則索賠上百萬的違約金的案例。鑒于，競業限制的目的在于一定程度和一定范圍內對勞動者的擇業權進行限制，而并不是完全阻礙勞動者的就業權。如果用人單位無法充分證明勞動者違約造成的實際損失，而違約金明顯畸高，法院有權進行限制和調整。這與《合同法》領域內，司法機關調整違約金比例司法實踐是一脈相承的。民事法律關系以當事雙方意思自治為上，因此司法機關通在審理這類沒有明確約定違約金或者違約金約定較高的案例中，首先會主持雙方當事人調解。根據相關判例，對無法調解的，司法機關將參考用人單位已約定的競業限制補償額和勞動者離職前的收入兩倍左右的數額進行調整判決。
（四）競業限制期限超過法定標準或未約定競業限制期限
根據法律規定，競業限制期限不得超過兩年。民事法律行為的效力以不得違反法律強制性規定為前提。如競業限制期限超過兩年，而雙方對達成競業限制合意并無異議，應認定協議本身有效，而超過期限部分無效，用人單位不得要求勞動者對超過部分繼續履行義務。
如果競業限制協議本身條款完備，但唯獨沒有競業限制履行期限，如何認定競業限制的效力呢？勞動者是否應等到用人單位三個月未支付競業限制補償后方可行使解除權？競業限制是對勞動者擇業權限制，直接影響勞動者的權利，而競業限制的期限直接決定了勞動者受影響的程度，換言之實際上雙方形成競業限制約定合意時，勞動者自身權益受影響的程度并不明確，其意思表示不真實。從合同法角度考量，競業限制期限應當是雙方協議的必備條款，缺失則造成無法履行。如果競業限制合同文本系用人單位一方提供，根據合同法的規定，條款約定不明確的，傾向于對合同文本提供方不利角度來認定。從勞動法律法規的立法目的而言，傾向于保護出于相對弱勢地位的勞動者的權益。綜合上述，如果用人單位和勞動者無法協商確定競業限制履行期限，無法補正協議效力的，應認定競業限制約定無效。
本文僅從競業限制條款的生效、效力和幾個主要條款缺失或約定不明確時的效力進行分析，以期能起到拋磚引玉的作用，然競業限制履行的問題并不局限于此，但相信隨著社會主義法治建設的深入，全社會日益形成公平合理誠信的氛圍，法律工作者對相關法律問題研究的完善，任何困難法律問題都會迎刃而解。
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