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積極有效推進 律師參與ADR

2015年第01期    作者: 胡賢德    閱讀 6,390 次

        ADR 是現(xiàn)代各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的統(tǒng)稱。在我國民事司法改革的進程中，ADR以其特殊性和獨有的優(yōu)勢得到了人們更多的關(guān)注。律師具有參與ADR的專業(yè)優(yōu)勢，為了更好地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，適應(yīng)現(xiàn)實的需要，應(yīng)積極地推動律師參與ADR。

 

        一、ADR的內(nèi)涵與特征

        Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美國，原來是指本世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質(zhì)意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR是一個理論與實務(wù)（實踐）緊密結(jié)合的領(lǐng)域，也是一種歷史和文化研究的課題。一般認(rèn)為，ADR的概念有廣義和狹義之分:廣義的ADR的概念包括不經(jīng)法院審理，訴訟以外的具有替代性、合法性、自主性、選擇性的各種糾紛解決方式等，在我國主要包括:和解、協(xié)商、調(diào)解、仲裁、談判、勞動爭議、消費者糾紛等。狹義的ADR的概念排除了仲裁。

        當(dāng)代國際比較法學(xué)家將ADR的共同性特征概括為以下幾個基本要素:第一，程序上的非正式性(簡易性和靈活性)。第二，在糾紛解決基準(zhǔn)上的非法律化。即無需嚴(yán)格適用實體法規(guī)定，在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活運用和交易的空間。第三，從糾紛解決主體角度，ADR具有非職業(yè)化特征，可以使糾紛解決脫離職業(yè)法律家的壟斷。第四，形式的民間化或多樣化，其中民間性ADR占據(jù)了絕大多數(shù)。第五，從糾紛解決者與當(dāng)事人之間的關(guān)系看，包括仲裁在內(nèi)的ADR的構(gòu)造是水平式(horizonta1)的或平等的。中立第三人并不是行使司法職權(quán)的裁判者(法官)，當(dāng)事人的處分權(quán)和合意較之訴訟具有更重要的決定意義，因而被稱之為更徹底的新當(dāng)事人主義。第六，糾紛解決過程和結(jié)果的互利性和平和性(非對抗性)。

         二、國外律師參與ADR的現(xiàn)狀

         據(jù)相關(guān)資料反映，在美國，律師在調(diào)解中或作為當(dāng)事人的法律顧問或作為中立糾紛解決者或糾紛解決者的法律顧問起到了積極作用。在前ADR階段，律師幫助當(dāng)事人明確適當(dāng)?shù)腁DR選項；在ADR程序本身中，律師作為辯護人參與程序；而在審核階段，律師就成為了指導(dǎo)者、調(diào)查人或者協(xié)議草稿的審查人。隨著ADR的進一步發(fā)展，在美國，ADR已經(jīng)成為律師的一項義務(wù)，融入了律師的職業(yè)整體。

        英國于1989年建立了全國律師ADR網(wǎng)絡(luò)，以替代性糾紛解決方式來處理保險公司、會計師或產(chǎn)業(yè)界委托的糾紛。ADR的種類包括調(diào)解、微型審判等，由120名受過專業(yè)培訓(xùn)來自全國各大優(yōu)秀律師事務(wù)所的律師作為專業(yè)調(diào)解人。除調(diào)解外，當(dāng)事人還可以利用微型審判的方式，由雙方的負責(zé)人組成合議庭進行審理。

        日本律師聯(lián)合會在1990年3月首先在東京第二律師協(xié)會內(nèi)設(shè)立了仲裁中心。其后，大阪律師協(xié)會、新瀉律師協(xié)會、廣島律師協(xié)會等也相繼在協(xié)會內(nèi)部設(shè)立了仲裁機構(gòu)。頗具特色的是這些仲裁中心的工作大多數(shù)是以調(diào)解而不是仲裁結(jié)案的。

 

        三、律師參與ADR的必要性

        （一）ADR的發(fā)展需要律師的參與

        糾紛當(dāng)事人樂于采用ADR解決糾紛是ADR存在和發(fā)展的根本。以最少的成本快捷高效合理的化解紛爭是每個身陷紛爭的當(dāng)事人的愿望，但由于自身的種種不足導(dǎo)致難以實現(xiàn)，于是當(dāng)事人不得不求助于律師幫助。律師參與ADR對糾紛當(dāng)事人來說有利于其降低糾紛化解成本，包括物質(zhì)成本和精神成本，使當(dāng)事人更樂于接受和應(yīng)用ADR，從而推動ADR的快速發(fā)展。

        1、律師的參與有利于當(dāng)事人作出理性的選擇。現(xiàn)代社會為人們提供了各種糾紛解決方式，當(dāng)事人可以自由選擇。但是由于當(dāng)事人對程序規(guī)范和有關(guān)規(guī)則的不了解，加之傾向于對自己的過高估計而缺乏對案件的全面認(rèn)識，作出的選擇往往是不恰當(dāng)?shù)模@就需要具有專業(yè)優(yōu)勢的律師來幫助當(dāng)事人進行權(quán)衡與比較，以局外人的立場能在更廣闊的視野內(nèi)為當(dāng)事人分析利弊，做出理性的選擇。反之，如果缺乏律師的參與，就難以促進程序法對非訴訟糾紛解決機制潛在功能的有效發(fā)揮，更難以實現(xiàn)對于糾紛解決程序選擇的理性判斷和正確選擇。

        此外，律師豐富的糾紛解決經(jīng)驗也同樣是解決糾紛的必備條件，他能夠迅速將法律、習(xí)俗、道德、事實等運用職業(yè)練就的智慧和審慎巧妙地融合，幫助當(dāng)事人努力達成糾紛解決的合意和協(xié)議，對糾紛解決機制作出有利于當(dāng)事人利益的選擇，使糾紛徹底得以解決而避免進入訴訟程序。

        2、律師的參與有利于提高ADR效率。表面上看律師介入ADR，當(dāng)事人需多支出一筆律師費，成本增加，但如果從整個糾紛解決來看，律師參與ADR能為當(dāng)事人節(jié)約成本。如前所述，律師能夠幫助當(dāng)事人快速地選擇最佳的解決方式。而當(dāng)事人進行談判或協(xié)商，有律師參與往往能節(jié)約時間，提高談判的成功率，省去了不必要的奔波與花費，這對當(dāng)事人來說是潛在成本的節(jié)約。律師參與，達成協(xié)議的可能性也會加大，ADR的效率也就提高了。

        3、律師參與有利于增進ADR的規(guī)范性與正義性。ADR雖不嚴(yán)格以法律為解決依據(jù)，但糾紛解決的結(jié)果卻仍需在法律的要求之內(nèi)，不得違反強制性規(guī)定，律師的介入可將糾紛的解決納入基本的法律框架內(nèi)，利用其專業(yè)知識為當(dāng)事人進行法律上的判斷，使糾紛解決的方向不偏離法治的軌道。另一方面，現(xiàn)實中當(dāng)事人訴訟能力的不平衡，使其自行協(xié)商與談判的結(jié)果是不能達成合意或達成的合意與正義相差甚遠。律師參與ADR，能平衡雙方訴訟能力的差距，憑借其豐富的法律知識與實踐經(jīng)驗，對糾紛的解決作出法律上的預(yù)測與評估，使其盡可能地接近正義。而有了法律的評價尺度，使得糾紛的解決不致偏離法律的基本準(zhǔn)則，糾紛解決的結(jié)果，也因法律的正當(dāng)性而獲得了正當(dāng)性依據(jù)。

        （二）競爭促使律師參與ADR

        1、ADR是律師與同行競爭的有力武器。隨著律師業(yè)內(nèi)的競爭日趨激烈，律師的收費正面臨著強大的壓力。因為對律師個人名聲的評價容易轉(zhuǎn)化為對律師事務(wù)所名聲的評價，所以對于希望在激烈競爭中取得優(yōu)勢的事務(wù)所而言，ADR提供了廣闊的業(yè)務(wù)發(fā)展前景，從解決糾紛的完美程度到所能適用的案件的數(shù)量，ADR都具有先天的優(yōu)勢。不過，這一點還沒有得到律師業(yè)充分的重視。即使是在英國這樣一個律師業(yè)發(fā)達的國家，現(xiàn)在相對也只有很少的事務(wù)所正在開始以一種系統(tǒng)性的和成熟的方法去充分發(fā)掘ADR的真正潛力。

        2、ADR對律師提出了更高的要求。首先，ADR的發(fā)展使律師在ADR中的工作方式更加強調(diào)策略。律師在與對方當(dāng)事人協(xié)商、調(diào)解的過程中，由于所維護的利益不同，難免會與對方發(fā)生爭執(zhí)，但盡量避免激化矛盾是律師必須謹(jǐn)記的。律師辦理ADR的目的是維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，尋求爭議當(dāng)事人之間可能達成一致的平衡點。因此，在工作中避免沖突，談判時做到有理、有利、有節(jié)是律師成功辦理ADR的訣竅。其次，律師辦理ADR不可能一蹴而就達成協(xié)議，必須持之以恒，同時應(yīng)盡量避免或減少ADR由協(xié)商調(diào)解轉(zhuǎn)為仲裁，或轉(zhuǎn)為訴訟的情況的發(fā)生。律師應(yīng)運用適當(dāng)?shù)姆绞奖苊饷艿募せ辜m紛、爭議在萌芽狀態(tài)上就得到解決，要有對當(dāng)事人高度負責(zé)的責(zé)任感，只要有調(diào)解的希望，律師就不應(yīng)輕易放棄。再次，辦理ADR的過程中律師要減少或降低對法院的依賴心理，以避免在辦理ADR時難以盡心盡職，律師辦理ADR時要有堅定的信心和意念，一般不輕易轉(zhuǎn)入訴訟程序。最后，辦理ADR對律師的職業(yè)道德水準(zhǔn)也提出了更高的要求，要求律師盡職盡責(zé)，與當(dāng)事人坦誠相待，不能為獲取較高的律師訴訟代理費用而不盡忠職守，甚至蒙蔽當(dāng)事人，將可以以協(xié)商或調(diào)解的糾紛轉(zhuǎn)入訴訟程序。

        四、律師參與ADR的可行性

         （一）法律依據(jù)

        1、《中華人民共和國律師法》

        《中華人民共和國律師法》(以下簡稱((律師法)))第二條第二款對我國律師的重要社會角色做出了清晰的表征，著重強調(diào)了其“維護社會公平正義”的功能，這就使得我國律師作為“當(dāng)事人合法權(quán)益”的維護者和“社會公平正義”的促進者的雙重身份更加明確，而這無疑是律師參與型調(diào)解賴以存在的規(guī)范和邏輯的起點，雖然明顯但仍必須予以強調(diào)。

        《律師法》第二十八條對律師“可以從事的業(yè)務(wù)”進行了列舉式的規(guī)定，其中第(五)項是“接受委托，參加調(diào)解、仲裁活動”。這可以說是律師參與型調(diào)解的合法性來源。

        2、《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》

        2006年10月8日至11日召開的中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過了《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》有兩處涉及到了律師制度建設(shè)的問題，分別從“制度建設(shè)”和“組織規(guī)范”的角度，對律師及律師業(yè)如何發(fā)揮自身優(yōu)勢為建設(shè)社會主義和諧社會提供專業(yè)化的法律服務(wù)產(chǎn)品這樣一個核心問題進行了較為系統(tǒng)的闡發(fā)。如此高規(guī)格的文件當(dāng)中對律師的社會功能予以認(rèn)可和重視，無疑有利于整個社會對律師業(yè)形成一個更加正面的再認(rèn)識，同時對于律師行業(yè)和律師群體進行準(zhǔn)確的自身角色定位具有深刻的指導(dǎo)意義。正如有的學(xué)者提到的那樣“《決定》……對包括律師行業(yè)在內(nèi)的社會組織提出了嶄新的課題，強調(diào)律師在執(zhí)業(yè)中應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其職業(yè)相對中立性的特點，注重幫助爭議各方選擇合法、適當(dāng)、平和、理智的糾紛解決途徑，特別是促成爭議各方‘更多采用調(diào)解方法’解決糾紛，以化干戈為玉帛為己任，最大限度地發(fā)揮律師職業(yè)在構(gòu)建和諧社會中的優(yōu)勢和獨特作用。”

        3、2014年10月29日，在中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》明確指出，健全依法維權(quán)和化解糾紛機制。強化法律在維護群眾權(quán)益、化解社會矛盾中的權(quán)威地位，引導(dǎo)和支持人們理性表達訴求、依法維護權(quán)益，解決好群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實的利益問題。構(gòu)建對維護群眾利益具有重大作用的制度體系，建立健全社會矛盾預(yù)警機制、利益表達機制、協(xié)商溝通機制、救濟救助機制，暢通群眾利益協(xié)調(diào)、權(quán)益保障法律渠道。健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制。加強行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解組織建設(shè)，完善人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動工作體系。透過這一萬七千字的決定全文及其九千多字的決定說明，我們看到，十八屆四中全會明確提出了全面推進依法治國的重大任務(wù)。這就是在“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施；深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府；保證公正司法，提高司法公信力；增強全民法治觀念，推進法治社會建設(shè)；加強法治工作隊伍建設(shè)；加強和改進黨對全面推進依法治國的領(lǐng)導(dǎo)。”的同時，要求拓寬群眾訴求的反映和救濟渠道，完善暢通保護群眾利益機制措施，提供多方面解決群眾利益訴求通道。這就給了我們律師很好的機會和舞臺，可以充分發(fā)揮“第三方”的中立和“老娘舅”的調(diào)解的作用，以達到化解社會矛盾，促進社會和諧的不可替代的重要作用。

         （二）社會需求

        隨著社會節(jié)奏的加快和經(jīng)濟的迅速發(fā)展，以及人們對和諧社會的美好期待，ADR的價值優(yōu)勢日益凸顯，越來越多的人樂于采用這種非對抗性的糾紛解決方式，希望律師參與其中，以更迅速高效合理的解決紛爭，維護自己的合法權(quán)益。

         （三）律師素質(zhì)

        隨著律師執(zhí)業(yè)門檻的不斷提高和律師業(yè)務(wù)日益激烈的競爭，律師迫于生存和發(fā)展的壓力，不斷提高自身的專業(yè)素質(zhì)和交流溝通技能，律師整體素質(zhì)有了質(zhì)的飛躍。并且以訴訟為傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的律師，對法律的精通，對訴訟程序的嫻熟，使他們面對糾紛有足夠的能力運用法律知識進行判斷和衡量，能根據(jù)法律的規(guī)定，對當(dāng)事人的某種行為進行法律上的預(yù)測，從而使當(dāng)事人作出更加理性的選擇。

        五、律師在ADR中的角色定位

         （一）律師作為當(dāng)事人的代理人參與ADR

        律師作為代理人參加任何糾紛解決的過程中扮演的角色都是建議的提出者，但作為代理人參與ADR卻有些不同:律師在ADR的前階段要全面細致地調(diào)查分析己方與對方所處的地位、具有的動機、應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及他們各自在經(jīng)濟實力、法律上的優(yōu)勢與弱點，預(yù)測己方需承擔(dān)的成本及將來收益。在ADR程序中，律師利用其知識與經(jīng)驗，審時度勢，采取積極靈活的策略，為當(dāng)事人尋求最佳方案。

        （二）律師作為糾紛解決的第三方

        律師作為糾紛解決的第三方提供ADR服務(wù)，要求律師保持中立和獨立的地位，如調(diào)解人、和解人或仲裁人，比較典型的是律師居間作為調(diào)解人主持調(diào)解雙方的糾紛，即接受非訴訟法律事務(wù)雙方當(dāng)事人的共同委托，以爭議各方調(diào)停人的身份居中主持調(diào)解，促使雙方達成協(xié)議。這一方式可最大限度地滿足當(dāng)事人程序靈活的愿望，最大限度地保守個人隱私和商業(yè)秘密。

         （三）律師作為當(dāng)事人的法律顧問參與ADR

        當(dāng)事人咨詢律師，希望其能夠提供實現(xiàn)期望目標(biāo)的最好方法，律師應(yīng)盡可能詳盡地把有關(guān)采用的糾紛解決方式的內(nèi)容包括可能的費用、支出與收益等告知當(dāng)事人，其提出的意見與方案，往往能左右當(dāng)事人對程序及糾紛解決結(jié)果的決策。故當(dāng)事人親自參與ADR時，時常需要律師做其背后的決策參謀者。●