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在“今日油條”成功靠“傍名牌”登上熱搜后，他用一封公開信告訴大家，他們雖是小小的初創企業，但也有“社會責任擔當”，是為社會各界送來溫暖和關愛的早餐店，而且立志以“今日頭條”為榜樣，樹立了一個有志向的準“民族品牌”的形象。但在公開信中，“今日油條”對其商標是否存在瑕疵和不正當競爭，沒有絲毫解釋。本文來了解一下，他的前世今生。
一、今日油條公司的兩個股東，曾經營一家餐飲公司，歷經二年三個月時間，就將公司注銷。
2017年6月河南今日油條餐飲管理有限公司的兩個股東張新亞和鄭州妙在商貿有限公司，在鄭州成立了一家河南壹佰零捌梁山餐飲公司。這家公司在存續2年3個月以后注銷了。
2020年5月他東山再起時，他們沒有再借用梁山好漢108將的名號，他們改用“今日油條”，用了短短3個月的時間，就上了熱搜，而且開展了加盟店模式。他們現在在鄭州城區有3家店面，月營收約140萬，賣豆花、豆漿和油條，而他所傍名牌“今日頭條”擁有超過2.4億日活人數和超過500億元的年營收，是一家超級流量明星。去吃飯的網友們有句調侃的說法，是每天吃著“今日油條”看著“今日頭條”。
除了“今日頭條”，這家公司還蹭了其他品牌的熱度，其中包括格力、拼多多、快手、西貝莜面村等企業。經查，其申請注冊的16個商標中，“快手抓餅”（ 30類方便食品）和“餅多多” （43類餐飲住宿等商標）都已經處于實質性審查階段。
二、華麗轉身后，“今日油條”應當受法律懲罰還是道德譴責？ 在當今的注意力經濟下, 名聲的重要性很多時候蓋過了產品本身，有價值的標識從來都是一種稀缺資源，它因其顯著性而發揮著區別和表彰的功能,就像光柱一樣照亮一件商品，使之在龐大深潛的市場中被看見，所謂的商標爭奪就是對這股光亮的爭奪，搭便車者也是希望能站在其光暈之下，黑暗中連影子都是珍貴的。
“今日油條”無疑是站在“今日頭條”光束邊緣的影子，在“內卷”的市場中獲得了延展的機會。盡管這不是競爭者搭他人商標便車的借口, 但是對于越來越多見的近似商標爭端, 知識產權法律體系應該提供一種合法性或者可期待的制度依據，否則將難以回應消費者內心可能發出的巨大質疑：“今日油條”的商標注冊申請是否會被通過？
如果“今日油條”是依法注冊通過的商標，那么無論是基于道德的譴責，還是基于不正當競爭的批評都會變得無關痛癢。所以追本溯源，《中華人民共和國商標法》中對商標侵權行為的認定標準，是我們需要進行梳理和認知的起點。
2013年《商標法》第三次修改時首次在商標侵權行為的認定中引入混淆理論，但如何判斷兩件商標的使用是否能夠引起混淆沒有統一規范的標準，學界也眾說紛紜。對于基層商標監管部門而言，基于《商標法》第五十七條第（二）項查處商標侵權行為時最棘手的問題莫過于判斷商標混淆。直到今年6月15日，國家知識產權局印發《商標侵權標準》（以下稱《標準》），其中十九條、二十條、二十一條對“容易導致混淆”的相關問題進行了規定，而這正是在司法上用于判斷“今日油條”是否構成對“今日頭條”侵權的標準，或者反過來說，兩個商標是否能夠共存的討論起點由此展開。
1、容易導致混淆是商標侵權行為成立的必要條件
《商標法》第五十七條第（二）項“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”實則規定了3種不同的侵權行為模式：（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的（簡稱“相同商品+近似商標+混淆”模式）。（2）未經商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易導致混淆的（簡稱“類似商品+相同商標+混淆”模式）。（3）未經商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的（簡稱“類似商品+近似商標+混淆”模式）。
可以看到，這3種標準在條件上均要求商品是為“相同”或者“相似”， 換言之，只要不存在其商標指向之商品存在有導致“容易導致混淆”的可能性的，則3種商標侵權行為均不成立。
2、容易導致混淆不需要造成混淆事實
《標準》第二十條規定“商標法規定的容易導致混淆包括以下情形：（一）足以使相關公眾認為涉案商品或者服務是由注冊商標權利人生產或者提供；（二）足以使相關公眾認為涉案商品或者服務的提供者與注冊商標權利人存在投資、許可、加盟或者合作等關系”，這意味著“容易導致混淆”只需要具備混淆的可能性，不需要造成混淆事實。
例如，在2014年查處北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司稻香村商標專用權案件時，北京市東城區市場監管局執法人員通過對已經購買蘇稻食品的顧客開展問卷調查，佐證“相關公眾認為購買的商品由北京稻香村公司生產”；2018年查處鴨哥侵犯全聚德商標專用權案時，執法人員通過大眾點評、美團等平臺的用戶評論調查，佐證鴨哥對全聚德商標的使用足以使消費者認為其為全聚德公司的子品牌；2019年查處北京某公司侵犯華為HUAWEI商標專用權案時，執法人員通過調查其第三方網站、客服電話、客服短信，佐證其足以使消費者誤認為其接受的服務來源于華為公司。
從此標準出發來看，“今日油條”與“今日頭條”似乎并不會有任何在事實上混淆的可能，除非在大眾的眼里，“今日油條”大概率是“今日頭條”的子品牌。從網絡輿論的觀察來看，網友對于早餐店侵權一事，并不反感，大都是調侃的語氣，并未出現一邊倒的現象。根據網絡環境現狀，沒有自詡為鍵盤俠的“正義使者”為其中一方發聲，實屬罕見。
3、判斷容易導致混淆必須綜合考量各方因素
《標準》第二十一條規定：“商標執法相關部門判斷是否容易導致混淆，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：（一）商標的近似情況；（二）商品或者服務的類似情況；（三）注冊商標的顯著性和知名度；（四）商品或者服務的特點及商標使用的方式；（五）相關公眾的注意和認知程度；（六）其他相關因素。”很顯然，該規定明確了判斷混淆時的各種考量因素，對商標侵權執法具有重要的指導意義。
通常情況下，執法人員依據《類似商品和服務區分表》《商標審查及審理標準》以及《商標侵權標準》，都能對上述3個因素，即：商標的近似情況、商品或服務的類似情況、相關公眾的注意和認知程度作出較為準確的判斷和考量。
但是顯然在“今日油條”與“今日頭條”的商標權爭議中，“今日油條”都游走在標準的邊緣，甚至邊緣之外，除非“今日頭條”可以被認定做馳名商標，其根據《商標法》第十三條末句之規定，“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用，可得請求保護”，而馳名商標需要商標局的專門認定，或者在個案中經由法院認定。
我們從國家工商行政管理總局商標局2018年的決定書可見，今日頭條似乎尚未成為中國馳名商標。由此看來，似乎“今日油條”在35類、43類的注冊成功是屬于情理之中，意料之外。
三、被碰瓷方的窘境，倒逼出來的馳名商標
那對于“被碰瓷方”，他們面對的窘境又是什么呢？
筆者曾經代理中國著名母嬰品牌“十月媽咪”商標被侵權的訴訟，參與其馳名商標認定過程。一個被企業孕育了20年的商標，上海十月媽咪網絡股份有限公司做了大量的市場宣傳和廣告。在其2012年商標價值飆升時，被一個名不見經傳的企業紐芝蘭（廈門）生物科技有限公司侵權了。紐芝蘭公司注冊了“十月媽咪”商標在第5類，維生素制劑、嬰兒用品上。且拿到十月媽咪公司客戶名單，自稱是他們的母嬰產品部進行電話營銷。一時間，各大商場的嬰童部，同時擺放他們兩個公司的產品，連售貨員都分不清，這是兩家公司的產品。不正當競爭及商標侵權訴訟從上海中院打到北京知產法院、 北京高院，再到國家商標評審委員會，歷時3年半。而在此過程中，這個紐芝蘭公司已經從一開始年銷售幾百萬，飆升到幾個億。訴訟中開始建新廠房，還號稱很快就可以有實力去收購十月媽咪公司，因為母嬰食品的利潤率是非常高的。
十月媽咪公司雖然最終拿到的中國馳名商標，將紐芝蘭公司申請的“十月媽咪”商標宣告無效，可紐芝蘭的市場份額和銷售渠道，已經在短短的3年半時間內，靠“搭便車”建立起來了。“十月媽咪”被倒逼成馳名商標。
就像在2017年注冊的“河南壹佰零捌梁山餐飲公司”的名字一樣，華麗轉身、卷土重來的“今日油條”透露出一股“狠勁兒”，硬生生地撕出了三家店，并在市場中穩穩的站住腳跟，即便在今后的訴訟中被“招安”，今天的名聲也足夠 “今日油條”繼續存活很長一段時間。所以無論今日頭條訴今日油條的案件是輸是贏，這家企業本身蹭流量、蹭熱度的盈利目的已經實現。法律懲罰也好，道德譴責也罷，已經都不影響大局，因為目的已經達到。“今日頭條”是否也要像當年的十月媽咪，通過歷時多年的訴訟，將其商標被認定為馳名商標？而“今日油條”最終是否會被認定為不正當競爭、商標侵權，讓我們拭目以待。
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