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以資源論分析國家死刑權力 來源兼談盜竊罪的死刑設立

2014年第06期    作者: 吳 海     閱讀 9,249 次

中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2011年2月25日通過并公布了《中華人民共和國刑法修正案（八）》，該刑法修正案去除了十三個罪名的死刑，其中包括盜竊罪。

　　要求廢除死刑的呼聲不絕于耳，而國家是否有權設立死刑，國家設立死刑的權力來源在哪里，這是需要首先解決的問題。如果國家根本就無權設立死刑，那現有的關于死刑的規定就是不當的，自然應當廢除；如果國家有權設立死刑，那么什么罪名可以設立死刑，什么情況下可以適用死刑就是值得探討的問題。

　　縱觀我國《刑法》，死刑的設立以及在設立死刑的罪名中于何種情況可以適用死刑，似乎沒有同一的標準。本文從盜竊罪入手，嘗試對國家死刑權力的來源進行分析，并提出適用死刑的標準。

 

　　一、我國刑法對盜竊罪的相關規定

　　（一）我國《刑法》第八次修正前后之規定

　　《刑法修正案（八）》之前的第二百六十四條規定：“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。”

　　《刑法修正案（八）》第三十九條規定：“將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

　　也就是說，《刑法修正案（八）》中規定了“盜竊金融機構，數額特別巨大的”和“盜竊珍貴文物，情節嚴重的”的兩種情形不再適用死刑。

　　（二）盜竊罪分類

　　1998年最高人民法院頒布了法釋〔1998〕4號文《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，這是目前處理盜竊罪的操作依據，該文對盜竊罪做了很多細分。

　　1、關于盜竊罪的對象

　　參照該文件第五條關于盜竊物品數額計算的規定，我們可以將盜竊的對象列舉如下：

　　（1）流通領域的商品；（2）生產領域的產品；（3）單位和公民的生產資料、生活資料等物品；（4）農副產品；（5）進出口貨物、物品；（6）金、銀、珠寶等制作的工藝品；（7）外幣；（8）不屬于館藏三級以上的一般文物，包括古玩、古書畫等；（9）珍貴文物；（10）以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號的，從而獲取資費收益的；（11）、有價支付憑證、有價證券、有價票證；（12）郵票、紀念幣等收藏品、紀念品；（13）金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票；（14）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物；（15）信用卡并使用；（16）增值稅專用發票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票；（17）廣播電視設施、公用電信設施；（18）電力設備。

　　最高人民法院通過列舉的方式將盜竊罪的對象做了細分。其中盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金和珍貴文物的情況是有可能被判處死刑的。

　　2、盜竊罪的情節

　　此外，該司法解釋還規定了情節從嚴、從寬的各種情節，可作如下區分：

　　按照犯罪主體區分：

　　（1）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；（2）犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；（3）累犯。

　　按照犯罪對象區分：

　　（1）盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；（2）盜竊金融機構的；（3）盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重后果的；（4）盜竊生產資料，嚴重影響生產的。

　　按照犯罪手段區分：

　　（1）以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；（2）流竄作案危害嚴重的。

　　按照犯罪后的情況區分：

　　（1）全部退贓、退賠的；（2）主動投案的、被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的；（3）其他情節輕微、危害不大的；（4）導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重后果的；（5）造成其他重大損失的；（6）造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節的。

　　上述從嚴的情節均不作為構成適用死刑的條件，而是區分罪與非罪、重罪與輕罪的依據。

　　3、原盜竊罪使用死刑的標準不明確

　　原《刑法》只規定了“盜竊金融機構，數額特別巨大的”和“盜竊珍貴文物，情節嚴重的”兩種情形可以適用死刑。

　　但是，為什么盜竊金融機構、盜竊珍貴文物可以適用死刑？這一點在相關法律、司法解釋中均無說明。如果說這兩種情況情節特別惡劣，那么盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的情況是否惡劣？盜竊救災、搶險、防汛、救濟、醫療款的情況又是否惡劣呢？為什么金融機構的財產重要性就要高于非金融機構的法人自然人的財產？為什么珍貴文物的重要性可以要求實施盜竊行為的罪犯以命相抵，而盜竊廣播電視設施、公用電信設施、電力設備就不需要呢？

　　從法律的內在邏輯講，并沒有一個統一的或者相對統一的標準來衡量各種盜竊行為的嚴重性。而《刑法修正案（八）》則是以最簡單粗糙的方式將所有可能適用死刑的情況一并取消。這同樣存在問題，是否構成盜竊罪的行為均不需要適用死刑？

 

　　二、國家設立死刑之權力來源分析

　　國家是否有權力設立死刑，國家為什么有權力設立死刑，這涉及到國家構成的理論和刑罰設置的理論問題。對此存在多種說法，主要分為有權論和無權論。鑒于筆者本文的目的在于論證國家設立死刑的權力來源問題，而無權論者認為國家無權設立死刑，故在此不做分析。現就有權論的各種學說加以分析論述：

　　（一）等量報應論

　　其一是康德以等量報應原則為基礎的死刑等量報應論。康德指出：“謀殺者必須處死。在這種情況下，沒有什么法律的替代品或代替物能夠用它們的增或減來滿足正義的原則。沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進行比較，不管如何痛苦只有死。因此，在謀殺罪與謀殺的報復之間沒有平等問題，只有依法對犯人執行死刑。”

　　筆者認為，康德的這種觀點來源于同態復仇。所謂同態復仇，是一種復仇習俗，氏族、部落成員遭到外來傷害時，受害者給對方以同等的報復，以命償命，以傷抵傷，加害者氏族或部落則交出惹禍人，以求得整個氏族或者部落的集體安全。執行同態復仇往往由受害者近親進行。這在古巴比倫《漢穆拉比法典》和古羅馬《十二銅表法》中均有反映。漢高祖劉邦“約法三章”中的“殺人者死”也是同態復仇的直接表現。

　　以該理論作為死刑依據，在生產力較為低下的社會形態中較為可行。因為在工業革命之前的相當長的時間里，人類生產力發展相對緩慢，新技術、新制度（包括但不限于金融制度、稅收制度等）出現較少，主要的犯罪行為均出現在傳統的人身損害和財產領域，而經濟類犯罪情況較少。按照康德的死刑等量報應論，則無法解釋經濟犯罪領域中的死刑，這也成為很多人要求廢除死刑，至少是針對財產犯罪處以死刑的理由。

　　（二）法律報應論

　　其二是黑格爾的法律報應論。黑格爾認為刑罰是犯罪人根據自由意志選擇犯罪時所選定的結果:“犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念,即犯罪自在自為的理性方面——這一方面國家應主張其有效,不問個人有沒有表示同意,而且是形式的合理性,即單個人的希求,認為刑罰既包含著犯人自己的法,所以處罰他正是尊敬他的理性的存在。”即使說,犯罪是犯罪人根據自由意志實施的行為,這種自由意志是人的理性之所在,其只有通過對犯罪的否定才能得到承認，犯人在殺人的同時也就肯定了人是可以被殺,對之處以死刑,自然是殺人者的這種肯定即自由意志的結果。因此,殺人者在殺人的同時就賦予國家以死刑處死他（她）的權力。

　　從黑格爾的邏輯來看，一個人在從事足以適用死刑的犯罪行為時，是預見到且認可自己可被適用死刑的。簡而言之，黑格爾用邏輯推導出的理性人是同意自己被適用死刑的。但是從刑事司法實踐中可知，通常情況下罪犯是不愿意去死的，也就是說從常理所知的人的本能來看人是求生的。筆者認為，黑格爾的用理性人來否定本能人，這種理想化的狀態只能適用于蘇格拉底之類的哲人身上，對于普羅大眾卻難以適用。因此，該理論無法解釋國家有權設立死刑。

　　（三）功利理論

　　其三是功利理論。對于功利理論而言，正常的人會害怕懲罰帶來的痛苦，而將死刑作為懲罰手段，將威懾害怕該結果的人，從而實現減少和消除犯罪的目的。由于沒有其他的手段比以死刑相威脅更為經濟或者說更為有力，因此死刑的存在是符合社會利益的。

　　該理論從社會管理成本的角度論證死刑存在的合理性，但只是在死刑存在的情況下論證其合理，并沒有解決國家為什么可以設置死刑的問題。僅僅從威懾的角度考慮，也有其他的刑罰可替代死刑且威懾力并不遜色，比如無期徒刑等，為什么偏偏要用剝奪生命權的刑罰呢？可見該理論也無法解釋國家為什么可以設立死刑。

　　（四）危害國家安全論

　　其四是危害國家安全論。貝卡利亞總體而言是主張廢除死刑的，但也保留了兩個例外，其中“處死他是預防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”之說，與功利理論是類似的，在此不再贅述。另一個理由是：“某人在被剝奪自由之后，仍然有某種聯系和某種力量影響著這個國家的安全；或者其存在可能會在既定的政府體制中引起危險的動亂。”根據該理由，在危害國家安全(這里的國家應當是從政府角度出發的國家，而非地理、歷史概念上的國家)的時候可以判處死刑。

　　與功利主義相同，這種觀點是在認可死刑存在的基礎上，認為此種情況判處死刑對于國家安全有利，是從結果來論證死刑存在的合理，但仍然沒有解決為什么可以設立死刑的問題。按照貝卡利亞認可的社會契約論，作為締約方的個人并沒有將自己的生命權讓渡給國家，則為何會出現可以適用死刑的例外呢？這點貝卡利亞似也沒有論證。

　　以此來解釋國家為何可以設立死刑，則可以簡單概括為：危害國家安全的罪犯可以被判處死刑；國家有權設立死刑；國家可以處死危害自身安全的人。可以看出死刑是為設立者自身安全服務的工具，由此推導出國家設立死刑是無正當性可言的。

　　而且根據這種理論，最有可能被判處死刑的是政治犯，即被政府認為會引起危險動亂的人。何種人會有“引起危險的動亂”的判斷標準又掌握在控制政府的掌權者手中，這樣一來死刑非常容易成為政治斗爭的工具。國家設立死刑是為了滿足自身的安全需要，但所謂國家是由具體的人進行控制的，剝開“國家”的面紗，該理論是為當權者的利益服務的，但沒有從邏輯和理論上解釋為什么可以設立死刑的問題。

　　綜上，筆者認為此前各種學說關于國家設立死刑的權力來源均存在不足。其中最能夠合理解釋國家死刑權力來源的當為康德的等量報應論，但由于創立的時代局限，該理論雖能夠解釋暴力犯罪的死刑問題，但卻無法解釋針對財產犯罪的死刑問題。

 

　　三、資源論及盜竊罪死刑設立分析

　　通過前段論述可知，筆者認為在諸多理論中，脫胎于“同態復仇”的死刑等量報應論較能合理地解釋國家設立死刑的權力來源，其實就是來源于組成國家的個人的生命權，在生命權遭到侵犯時，可以“同態復仇”的方式剝奪加害人的生命權。由于國家的建立，不再通過私刑也就是自力救濟來直接剝奪對方生命，改由國家設立死刑，通過公力救濟實現“同態復仇”。

　　那么，針對財產的犯罪是否可以設立死刑呢？目前反對在財產領域設立死刑的聲音很多，其中最重要的觀點是：財產犯罪之罪與死刑之刑不相適應，人的生命價值永遠高于財產價值，兩者無法等價。

　　這就涉及到死刑等量報應理論是否能夠適用于財產犯罪的問題，對此筆者的觀點是可以，但要通過資源理論加以解釋和銜接。

　　所謂資源，指的是一切可被人類開發和利用的物質、能量和信息的總稱，它廣泛地存在于自然界和人類社會中，是可以創造財產的財富。區別于傳統意義上稱為資源的自然資源，在人類社會中的資源是一種所有可以創造財產的財富的總稱。人類依賴于資源得以生存和生活，喪失資源則將喪失生存的能力。

　　在總體社會資源有限的情況下，某些個體獲得較多的資源，勢必使其他個體所獲得的資源減少。絕對公平分配資源是一種理想化的狀態，但需要一個相對公平合理的規則來分配各項資源。法律是一種規則，法律設立的目的就是確立資源分配的規則，但這個規則是否合理則在各個時期、各個地區有所不同。所謂惡法、良法之分，其區別就在于是否能夠相對公平合理地分配資源。

　　從刑法的角度看，設立針對侵犯財產的犯罪，其目的就是為了防止個人或者團體以不正當的手段獲取他人資源。當以不正當手段獲取他人資源，足以導致他人生存資源被侵奪，從而無法生存時，也就是直接侵犯了他人的生命權。既然是侵犯了生命權，可以按照等量報應的理論適用死刑。也就是說，等量報應理論同樣適合于對侵犯財產類犯罪適用死刑的問題。

　　盜竊犯罪是一種非常典型的直接侵犯財產的犯罪，加害人以竊取的方式將他人的生存資源占為己有。但盜竊行為的后果差異是很大的，即有的情況下對于被害人來說被盜的資源可能可以忽略不計；有的情況下對于被害人來說，被盜的資源足以導致他無法生存。按照等量報應的理論，這兩種后果所應適用的刑罰是完全不同的。

　　回到本文的論述中心，也就是盜竊罪適用死刑的問題上，我們嘗試用等量報應說和資源說來分析一下。國家能夠對個人適用死刑的權力來源，應當是基于個人“同態復仇”權，當財產犯罪中侵奪他人資源的后果足以使他人無法生存時，等量報應的結果也就是剝奪加害人的生存權，即適用死刑。

　　根據上述推論，只有在盜竊后果足以使他人無法生存時，才可以適用死刑。根據這個推斷，我們再來分析一下現行的《刑法》規定。

　　《刑法修正案（八）》取消了盜竊罪可以適用死刑的規定，這個做法顯然不符合等量報應理論。

　　修改前的1997年《刑法》，規定在盜竊金融機構和珍貴文物時可以適用死刑。但就該兩種情況而言，都無法導致他人無法生存。因此規定這兩種情節可以適用死刑，從國家適用死刑的權力來源看，并無邏輯基礎。

 

　　四、對于盜竊罪死刑設立的建議

　　對于如何在盜竊罪中規定死刑適用的問題，是否可以嘗試從危害結果來分析，而不從數額、對象入手，或者兼顧之。

　　從目前的規定來看，有關司法解釋列舉了盜竊罪的多種對象，需要注意的是單位和個人的生產資料、生活資料等物品。其中盜竊個人生產、生活資料的危害結果是可能導致他人無法生存的，也就是說只有在喪失生產、生活資料時可能導致他人死亡，其他情況則不可能。而當單位的生產、生活資料成為“救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物”時，被盜竊的情況才可能造成侵奪他人資源導致他人無法生存的后果。

　　需要注意的是，此處所提到的生產、生活資料與最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條所提到的生產、生活資料并不完全等同，其內涵大于后者，比如電力設備、通訊資源等均可列入生產、生活資源的范疇。

　　在設置死刑的條件時，我們還應當充分考慮慎刑和等量報應的因素，也就是只有在盜竊行為直接導致他人無法生存的情況下才可以適用死刑。

綜上，“盜竊單位和個人生產、生活資料，致使他人無法生存的情況”是可以判處死刑的，并可以考慮以“是否剝奪他人資源致使他人無法生存”作為判斷是否設立死刑以及何種情況下可以適用死刑的依據，對《刑法》進行全面地梳理。●