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2017 年6月15日下午，上海律協會展與旅游業務研究委員會在律協第一會議室舉辦主題為“旅游合同糾紛仲裁實務”講座。本次講座邀請到原上海市靜安區人民法院副院長、現上海仲裁委員會（以下簡稱“上仲”）田肖紅仲裁員，從仲裁的角度為廣大律師分享旅游合同糾紛仲裁案件審理實務經驗，會展與旅游業務研究委員會副主任王荷根主持，近60名律師參加。
田肖紅仲裁員具有多年的法院審判及仲裁實務經驗，從仲裁審理旅游合同糾紛案件的實務內容進行分享，主要包括仲裁審理案件的程序、旅游合同糾紛的特點、旅游糾紛案件審理中的問題及應對技巧、預防旅游糾紛風險的對策四方面和與會律師進行了經驗分享及研討。
一、仲裁案件的程序特點
1、仲裁的管轄具有排他性
一般只要旅游合同上約定了明確的仲裁條款，當事人一方依據合同規定追究另一方違約責任的，則只能通過仲裁。該條款排除了其他所有管轄，不存在地域管轄以及級別管轄的問題。
2、仲裁的送達具有高效性
通常法院訴訟若無法送達，則會采取公告送達，公告一次至少60天，且每個案件一般至少公告兩次——開庭公告及判決公告。而仲裁是沒有公告送達的，只需申請人提供合同上所注明的或其所知曉的所有聯系地址，仲裁委即按照相關地址將申請材料全部郵寄，無論被申請人是否簽收、是否本人簽收，一律均視為送達。正因為在材料送達方面所花費的時間較少，案件程序就能迅速推進，整體案件處理更具高效性。
3、仲裁員的選任制度
我國的訴訟制度中法庭組成人員均由法院自行安排，當事人只有申請回避的權利。而仲裁制度則給予雙方選任仲裁員的權利，根據上仲的規定，一百萬以下的案件全部適用簡易程序，即由一名仲裁員獨任審理，復雜疑難案件由三名仲裁員組成仲裁庭審理。
4、仲裁采用一裁終局制度
一裁終局制度是仲裁的核心制度。仲裁裁決一旦做出，除非在程序上存在重大瑕疵，一般很難撤銷，具有一裁終局性。經統計，上一年度的仲裁裁決，因程序瑕疵被人民法院撤銷的概率小于千分之一。正因為仲裁具有一裁終局的特點，仲裁庭一般會給予雙方當事人更多表達觀點的機會，甚至允許當事人適當的情緒表達。因此在仲裁案件中提高律師的參與度，以專業的角度進行陳述，而不是當事人單純地講故事、宣泄情緒，將更有利于案件查明案件事實，作出公正的裁決。
5、仲裁調解具有靈活性
基于仲裁裁決具有一裁終局的效力，對雙方當事人而言都缺少翻盤的機會，仲裁在處理糾紛過程中更注重調解。一般法院調解僅圍繞一個法律關系，一旦涉及案外人利益則很難在該案件中一并處理，造成訟累。而仲裁的調解程序具有靈活性，只要雙方當事人、案外人均同意，可以在一個案件中完成調解，真正做到案結事了，提高效率。
除了上述傳統仲裁特色程序外，上仲最近也在研究其他便于仲裁案件審理的特色服務。比如：網上立案程序，尤其適合旅游合同糾紛、小額買賣合同糾紛等。此類案件材料較少，掃描后直接上傳到網上進行立案，可以足不出戶完成立案工作。其次，上仲最近在測試智能語音輸入系統，以后將逐步在庭審中普遍使用。庭審參與人員只要對著話筒用普通話表述，該系統將一字不差地記錄，更有利于仲裁員后續分析案件，防止因人員記錄的問題遺漏案件重要事實，也充分保證了雙方當事人表達觀點的權利。
二、旅游合同糾紛的特點
近年來仲裁審理案件的概況，可以歸納為“四多一少”：
1、律師代理案件量“增多”，律師參與度提高，促進了仲裁旅游合同案件處理的專業化；
2、案件形式“多樣”，包括有境外游、境內游，還有很多類型的旅游產品，以及在購買產品當中產生的糾紛等；
3、訴訟主體復雜“多樣”，因旅游產品的多樣性導致了消費受眾的廣泛性，仲裁主體也橫跨各年齡層，呈現復雜多樣的形態；
4、鑒定申請“多”，根據《旅游法》的規定，無論是以違約還是以侵權為由，損害賠償的計算依據一般都基于司法鑒定，因此在仲裁審理中申請鑒定的情況大量增加，仲裁的鑒定速度相對較快。
“一少”體現在調解結案案件比較少，調解率低，旅游案件中旅行社一般很難調解，可能涉及旅行社責任保險條款的規定，這方面需要仲裁委和律師在處理旅游合同糾紛中，共同努力尋求更優解決方案，提高調解率，真正做到定紛止爭。
旅游糾紛一般都具有競合性，受損方既可以依據違約主張違約責任，又可以依據侵權主張損害賠償。依據《旅游法》第七十一條規定，由于地接社、履行輔助人的原因導致違約的，由組團社承擔責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。即組團社有義務先行承擔賠償責任，而后可向其他責任主體追償。而無論是侵權責任還是違約責任，對旅行社來說最重要的依舊是如何切實充分地履行安全保障義務。
1、安全保障義務的含義及性質
安全保障義務指旅游經營者或者提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等履行輔助人，在合理的限度內，對旅游者的人身、財產安全所承擔的注意、保護、救助義務。旅游糾紛案件中的安全保障義務主要包括三方面：一是合同中明確約定的義務，守約方可以直接向違約的合同相對方追究違約責任；二是合同中并未明確約定安全保障義務，但合同履行過程中因其他旅游輔助者導致的安全責任，如餐飲提供者、交通提供者等導致的安全責任，此種情況依據《最高院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條規定當事人既可以向直接責任人請求侵權賠償也可以向合同相對方主張違約責任；三是旅行社合同中明確約定了安全保障義務，實際事故產生也是由第三方造成的，這是典型的競合。因此，就旅游合同糾紛而言，無論是違約之訴或是侵權之訴，審理安全保障義務的內容是相似的，主要依據《旅游法》及相關規定。
2、安全保障義務的主要內容
《旅游法》就安全保障義務作出了詳細的規定，主要包括三方面內容：
（1）告知警示義務。《旅游法》第八十條明確規定了在旅游過程中可能危及旅游者人身、財產安全的，旅游經營者及輔助者均應當予以告知和警示。對于重點存在危險的區域應當采取更多安全警示方式。
（2）安全保護義務。《旅游法》第四十九、五十、五十三、七十九條中均有對安全保護義務的規定。即旅游活動的組織者或服務者理應保護旅游者的安全，安全保護義務不僅要求有安全提示，更要求組織者及服務者提供有效的安全保護措施，尤其是針對特殊人群應當配備特殊專業的保護措施，如老人、兒童、婦女、殘疾人及其他特殊人群等。
（3）及時救助義務。即一旦發生傷害事故后，無論是何原因，旅游經營者、組織者應當采取及時有效的救助措施，及時救助，避免損失擴大。該義務在境外旅行中尤為重要，旅游者在異國發生傷害后，旅游經營者更應當積極采取及時救助措施，保護旅游者人身、財產安全。
3、安全保障義務的判斷標準
（1）法定標準。即旅游經營者及組織者應當積極履行法律強制性規定及合同明確約定的安全保障義務。
（2）理性標準。即審慎注意義務及善良管理人義務。作為專業人士的旅游經營者、組織者應當盡到非常謹慎的注意義務。善良管理人標準，指同類事件應比照具有相當經驗的理性人采取的安全保障措施，以該措施作為善良管理人的標準，來判定旅游經營者及組織者是否盡到了安全保障義務。
（3）特殊標準。即針對特殊人群、特殊事件，應當采取更高的安全保障措施，高于正常的標準。如境外旅游中，若導游收取旅游者的護照統一保管，則導游對護照應當承擔更高的安全保障義務。
律師在代理旅游合同糾紛案件中，應當著力證明爭議行為是否符合法定標準或合同約定標準、損害結果的產生是否是專業人士可預見的、是否有能力采取安全保障措施或已采取的安全保障措施是否及時、到位等。這些是仲裁審理中判斷旅游經營者、組織者承擔安全保障義務的標準。
4、安全保障義務的合理限度
（1）時間和空間上的合理限度。從時間方面，安全保障義務貫穿于整個旅游過程，即從旅游活動的開始到結束。從空間方面，即地域范圍，包括整個旅游進程的活動地域。如自由活動期間，旅游經營者及組織者對旅游者的活動無法實際控制，故此時旅游經營者的安全保障義務較輕，評判標準較低。
（2）旅游經營者、組織者及輔助者作為專業人員，從其盡職義務方面應當承擔的安全保障義務限度。
（3）旅游者自身過錯。即旅游者對可能產生的損害結果是否可預見，該結果是否在其可預知范圍內。
5、安全保障義務的責任形式
根據各主體承擔安全保障義務標準的不同，各自主觀意識的不同，可能承擔的責任也不盡相同，這部分內容《旅游法》中有相對明確的責任承擔規定。
三、旅游糾紛案件審理中的問題及應對技巧
1、應當先明確請求權基礎。根據已明確的請求權基礎確定法律依據、涉訴主體、明確仲裁請求；
2、要注重證據收集。收集有效證據證明主體是否適格、違約事實、損害事實、違約責任承擔、救助與善后措施、保險理賠情況、自身疾病情況、格式條款等。如境外證人證言可以通過手機錄音、攝像、微信通訊等工具進行證據固定；
3、注意熟悉相關法律和合同條款。包括請求權主體的多樣性、責任承擔的兼顧性、法律適用的全面性、裁決結果的平衡性；
4、違約之訴與侵權之訴競合的選擇問題。選擇違約或侵權作為請求權基礎時應當注意兩者的主體不同、責任構成要件不同、管轄依據不同、時效不同、適用規則的原則及舉證不同、賠償的范圍不同，建議律師代理旅游糾紛案件時根據不同的案件情況進行選擇。
四、預防旅游紛爭風險的對策
1、合同擬定更縝密；
2、合同簽訂須謹慎；
3、公司管理應規范；
4、保全證據要充分；
5、及時協商免糾紛。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協會展與旅游業務研究委員會
執筆：徐 娟 北京觀韜中茂（上海）律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
