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2020年1月13日，國務院國有資產監督管理委員會（“國資委”）發布了《關于切實加強金融衍生業務管理有關事項的通知》（“《通知》”），《通知》已于發布的同日生效。《通知》出臺已逾半年，政策效果卻在持續發酵。特別是，對于境內外金融機構而言，《通知》的實施對其與中央企業交易對手敘做金融衍生品交易會產生哪些影響，值得我們持續關注。
一、 《九民紀要》背景下對《通知》的違反或對合同效力產生影響
作為部門規章，《通知》的主要功能還是集中在行政監管，一般情況下不涉及對合同效力的評價。但隨著2019年11月8日《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）的發布，行政監管與民商事審判的關系被重新予以審視。《九民紀要》第31條規定，即便一項規定在法律位階上只屬于部門規章，若該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，違反該規章也會導致合同無效。事實上，司法實踐中也已有法院在裁判中借道“公序良俗”或“社會公共利益”來否定違反金融監管規章的合同效力。
就《通知》而言，在監管對象和社會影響上，中央企業是國有經濟的重要組成部分，肩負國有資產保值增值的重任，《通知》的出臺是“增強國有經濟抗風險能力”這一精神的具體落實；在監管強度和交易安全保護上，《通知》總體原則是堅持從嚴管控、堅持套期保值和堅持風險可控。這些因素在法院認定《通知》中的相關規定是否涉及公序良俗時都可能成為法院的重要考量。盡管我們可以主張，因《通知》所規制的對象只是金融衍生品交易中一方（即）的行為，而未規制包含金融機構在內的雙方的行為，因此從保護交易相對人的角度，不應輕易否定合同效力。但在當前強調金融穩定、防控系統性金融風險的大背景下，仍然存在違反《通知》可能導致金融衍生品合同被認定為無效的法律風險。
二、 金融機構在與中央企業交易對手方敘做衍生品交易的操作要點
如上分析，鑒于違反《通知》可能對金融衍生品合同的效力產生影響，金融機構在與中央企業交易對手敘做衍生品交易時，除關注已有的監管規范中規定的適當性義務等要求外，從《通知》本身的規定出發，還應著重關注交易對手方是否存在缺資質、超品種、超規模、超期限、超授權等五項要點，盡到善意相對人的謹慎、注意義務，以最大程度地降低自身可能面臨的法律風險。具體如下：
(一) 審查交易對手方業務資質
《通知》從兩方面規定了中央企業交易對手方在境內外從事衍生業務的資質要求：從靜態要求來看，操作主體開展金融衍生業務需經集團董事會核準；從動態要求來看，，資產負債率高于國資委管控線、連續3年經營虧損且資金緊張的操作主體，不得開展金融衍生業務。
具體操作而言，金融機構應當如何審查中央企業開展金融衍生業務的資質？根據《通知》的規定，核準業務資質的職權屬于集團董事會，董事會下設的風險管理委員會或承擔風險管理職責的專業委員會對業務資質核準提出的審核意見，將作為提交董事會決策的必備要件。盡管《通知》未明確規定“董事會決策”的作出形式，但我們傾向認為，該等決策應以“決議”的形式作出。此外，《通知》還規定，集團董事會核準的業務資質，應當及時報國資委備案。因此，除了集團董事會決議之外，向國資委進行報備的手續文件也應當是金融機構的審查對象。
金融機構是否需要中央企業交易對手提供近三年的資產負債表，以證明其資產負債率不高于國資委管控線，且未出現連續3年經營虧損或資金緊張的情況？鑒于金融機構在《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》（“《暫行辦法》”）等監管規定項下本身即負有對交易相對方進行適合度評估的法定義務，且《通知》明確提出該等與市場準入相關的禁止性要求，因此，無論是從善意相對人還是從合規的角度，金融機構要求中央企業交易對手提供近三年的資產負債表無疑都是更為謹慎的做法。
(二) 交易品種有限且應與主業經營密切相關、結構簡單
《通知》所明確列舉的金融衍生業務包括兩大類：一是商品類衍生業務（指以商品為標的資產的金融衍生業務，包括大宗商品期貨、期權等），二是貨幣類衍生業務（指以貨幣或利率為標的資產的金融衍生業務，包括遠期合約、期貨、期權、掉期等）。值得注意的是，《通知》的措辭“本通知所指金融衍生業務，主要包括……”雖然并未將其他衍生產品（如股權類及信用類衍生品）明確排除在外，但鑒于《通知》本身所體現的監管思路，金融機構在推介其他交易品種時應審慎考慮其是否在中央企業核準從事的交易品種范圍內。
根據《通知》的規定，中央企業從事的交易品種應當與其主業經營密切相關，不得超越規定的經營范圍。交易工具應當結構簡單、流動性強、風險可認知。從金融機構的角度，金融機構應當向中央企業交易對手方推介與其真實需求掛鉤的基礎資產或基礎負債合理相關、基礎、簡單的衍生產品，嚴守套保原則，最大程度地減小被認定為投機交易的風險。
(三) 保值規模應與業務規模相匹配
根據《通知》的規定，實貨規模、保值規模、資金占用規模等是集團審批年度業務計劃時的重點審核內容。對于商品類衍生業務，其年度保值規模不得超過年度實貨經營規模的90%，其中針對商品貿易開展的金融衍生業務年度保值規模不得超過年度實貨經營規模的80%。時點凈持倉規模不得超過對應實貨風險敞口。不同操作主體、不同交易品種的規模指標不得相互借用、串用。套期保值對應關系的建立、調整和撤銷需符合生產經營的實際需要，不得頻繁進行短線交易。而對于貨幣類衍生業務，其規模也應當在資金需求合同范圍內，原則上應當與資金需求合同一一對應。
對于金融機構而言，在與中央企業交易對手方進行商品類衍生業務交易時，應要求對方提供年度業務計劃等文件材料，審核其保值規模是否符合《通知》的相關規定；在交易過程中，如對方頻繁進行短線交易，應充分、及時地進行風險披露。在與中央企業交易對手方進行貨幣類衍生業務交易時，應要求對方提供資金需求合同等文件材料，以審核保值規模是否與其資金需求相匹配。
(四) 交易期限應在實貨/資金需求合同范圍內
根據《通知》的規定，中央企業從事金融衍生業務時，持倉時間一般不得超過12個月或實貨合同規定的時間，不得盲目從事長期業務或展期。因此，金融機構在與中央企業交易對手敘做衍生品交易時，應對交易期限予以關注，尤其對于長期業務和展期，應當對中央企業交易對手進行充分、及時的風險披露，必要時還應當對實貨/資金需求合同規定的時間進行核實，以確保金融衍生業務的期限在實貨/資金需求合同范圍內。
(五) 協議的簽字人及交易人員應取得授權
《通知》規定，企業董事會或類似決策機構負責交易授權審批。授權應當明確有交易權限的人員名單、交易品種和額度。人員職責發生變更時應當及時中止授權或重新授權。嚴禁企業負責人直接操盤。
考慮到司法實踐中適用表見代理原則的難度，為防范中央企業交易對手的代表缺乏相關授權所帶來的風險，金融機構不能僅依賴交易對手方公章所確認的各項授權文件，而應要求其提供董事會或類似決策機構所作出的授權審批文件，并審慎查核其具體授權人員名單及授權范圍等。
值得注意的是，《通知》明確禁止企業負責人直接操盤。結合《通知》第一條第（四）款的規定，我們理解，此處的“企業負責人”指的是“金融衍生業務的分管負責人”。
三、 對《通知》的總體評價與展望
《通知》通過對原有金融衍生業務監管制度進行整合、修訂，初步建立起了一套新的監管制度框架體系，覆蓋了事前、事中和事后的關鍵環節，在落實各主體管控責任、強化套期保值原則、實施分類管控、細化風險管控要求、嚴控操作關鍵節點、強化監督檢查等方面均有可取之處。尤其是，《通知》第二條第五款提出“建立科學合理的激勵約束機制”，將金融衍生業務盈虧與實貨盈虧進行綜合評判，而不再將績效考核、薪酬激勵與金融衍生業務單邊盈虧簡單掛鉤，這樣既能更為客觀地評估業務套保效果，也能有效避免因片面強調金融衍生業務單邊盈利而導致的投機行為，或者片面強調金融衍生業務單邊虧損而否認衍生業務達到交易目的并由此導致的訟累，這種制度模式是值得肯定的。
雖然原則上《通知》只對各中央企業具有強制約束力，但其同時亦提出，各省、自治區、直轄市及計劃單列市和新疆生產建設兵團國資委可參照《通知》開展本地區金融衍生業務監管工作。《通知》下發后，國資委也已經開始組織對中央企業和地方國資監管部門進行培訓。因此，我們預計，地方國資監管部門可能也會通過制定規范性文件將《通知》的精神同樣落實到地方國企當中，以達到“上下統一”的效果。
滬公網安備 31010402007129號
