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從一起施工合同糾紛案 看什么是可得利益之損失

2014年第12期    作者:王雨原     閱讀 6,876 次

一、案情簡介

2005年12月，鹽城中辰國際生物醫藥有限公司（以下簡稱鹽城中辰）與長春建工集團有限公司（以下簡稱長春建工）簽訂了《鹽城中辰國際科技轉移中心施工合同協議書》。鹽城中辰未經招投標程序徑直將暫定造價為1.4億元的系爭工程項目發包給長春建工總承包施工。雙方約定：合同價款采用可調價格方式執行，調整方式是工程造價按照江蘇省2001年綜合預算定額，設計變更、簽證等按實結算。同時約定在合同簽訂之日，承包人向發包人繳納工程質量保證金300萬元。如付款之日起30個工作日內，還不具備開工條件，發包人應立即返還全部保證金，并支付違約金50萬元。長春建工委托案外人鐵城公司代其支付了300萬元質保金。

　　由于發包人的原因，承包人無法進場施工。雙方協商后，發包人退還了部分保證金。之后，承包人發現，發包人又將系爭工程項目另行發包給江蘇前進建筑工程有限公司施工。雙方訂立的《施工合同》實際上已無法履行而成訟。

　　2011年5月，承包人長春建工向鹽城中院起訴，其訴訟請求是：解除合同；返還質保金并支付利息；支付違約金50萬元；賠償原告（可得利益）損失156萬元。

　　在訴訟中，法院查明：

　　在雙方簽訂的《施工合同》未解除的情況下，鹽城中辰將系爭工程另行發包給江蘇前進建筑公司施工。又查明鹽城中辰已分兩次共退還100萬元質保金。剩余應退的款項中的100萬元，因2006年12月長春建工的合同經辦人王××個人與鹽城中辰的上級中辰國際公司簽訂的借款合同，已轉變為王××個人對中辰國際公司的個人債權。故在本案中，鹽城中辰應退的質保金為100萬元。對于法院查明的事實，雙方均無異議。

　　2012年4月，鹽城中院作出一審判決：1、解除雙方簽訂的《施工合同》；2、鹽城中辰返還長春建工質保金100萬元并支付占用期間的利息；3、鹽城中辰承擔違約金50萬元并賠償長春建工（可得利益）損失100萬元。

　　鹽城中辰向江蘇省高院提起上訴，請求撤銷原審判決第三項，改判駁回長春建工的該項訴請或發回重審。

 

二、二審雙方爭議的法律焦點

　　在二審中，雙方爭議的法律焦點有以下兩個：

　?。ㄒ唬╇p方簽訂的建設工程施工合同的效力。

　　（二）原審判決鹽城中辰支付長春建工違約金50萬元及賠償損失100萬元是否符合法律規定。

　　法官仔細聆聽了雙方圍繞爭議焦點發表的辯論意見。

　　關于爭議焦點一：

　　上訴人鹽城中辰認為：本案項目土地使用權證上的“土地用途”是“科研用地”，而科研項目屬于關系到社會公共利益、公眾安全的公用事業項目，根據《招投標法》第3條和國家計委2000年頒布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第3條之規定，系爭項目必須進行招投標，但卻未經招投標程序，便與被上訴人簽訂了《施工合同》，故應確認為無效合同，請求法院按無效合同的法律后果規定，對被上訴人主張的違約金、可得利益損失不予支持。

　　被上訴人長春建工認為：涉案項目是一個普通的中成藥生產企業的廠房辦公樓：項目土地使用權的獲得是“出讓”方式；該《土地使用權證》上關于土地用途的不規范記載不能作為認定《施工合同》效力的依據，上訴人的經營范圍是生物醫藥的技術轉讓、開發而不是“科學研究”，其性質是盈利性的商業活動，不屬于《招投標法》第三條規定的情況：上訴人本身是民營企業，既沒有政府投資，也不涉及公眾利益和公共安全。故不必經招投標程序便可直接發包。因此雙方簽訂的施工合同合法有效。

　　關于爭議焦點二：

　　上訴人鹽城中辰認為：無論是支付違約金50萬元，還是賠償損失100萬元，被上訴人都沒有提供證據，且支付違約金與賠償損失不能并存，一審重復計算了。

　　被上訴人長春建工認為：違約金確有懲罰性和補償性的雙重性質。上訴人于被上訴人簽訂了施工合同并收取了數百萬元保證金，卻未將系爭工程交被上訴人施工。之后，又將該工程另行發包，實屬惡意的根本性的違約，理應按約支付50萬元違約金。

　　其次，本案合同如實際履行后，按合同中約定的江蘇省2001年定額計算，被上訴人可以獲得的利潤為：

　　5200萬元（土建工程造價）×5.5%（定額規定的利潤率）=286萬元（利潤）

　　由于上訴人惡意違約，致使被上訴人失去了這本來完全能夠得到的286萬元利潤，這就是被上訴人的損失。被上訴人在起訴時僅主張156萬元。一審法院判給長春建工違約金50萬元再加100萬元可得利益損失，共150萬元。這個金額既沒超過雙方對合同履行后可預見的利益286萬元，也低于被上訴人的實際損失，不存在重復計算。

　　二審法院對被上訴人就爭議焦點二的辯論意見全部采信。

 

三、裁判結果

　　2012年9月14日，江蘇省高院作出了如下判決：

　　“原審判決認定事實清楚，適用法律正確，所作判決并無不當，應予維持。鹽城中辰公司上訴請求及理由，沒有事實及法律依據。本院不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第一款第（一）項之規定判決如下：駁回上訴，維持原判；二審案件受理費18300元，由上訴人鹽城中辰公司負擔?！?

四、律師評析

　　我方之所以能贏得勝訴，除了法院的公正審理之外，與我方訴前作了充分準備分不開的。庭審歸納的兩個爭議焦點均在我方預料的范圍之內。在訴訟中，我方始終牢牢把握以下兩點：

        （一）堅持合同的效力，是雙方爭議最激烈的焦點。如果合同無效，對方就談不上承擔違約責任。只有在合同有效的情況下，索賠才能成立。

　　經過訴前對案情的全面分析，我確信本案的施工合同是合法有效的合同，承包方長春建工是沒有過錯的守約方，本案的全部訴請都是建立在這個基礎判斷之上的。

　　在二審預備庭中，鹽城中辰突然提出所謂的新證據——涉案項目的《國有土地使用權證》。以該證上土地用途為“科研用地”為由，證明該項目為公益性質的。雙方未經招投標程序便直接簽訂《施工合同》，違反了《招投標法》的強制性規定，屬無效合同。故其不存在違約責任。如果我方糾纏于該證據的真實性、合法性，勢必被引入另一場關于該《土地使用權證》本身的記載是否合法有效的訴訟之中。我方對土地使用權證不提出質疑，而是從鹽城中辰的企業性質、項目本身的商業屬性、項目資金的來源方面來證明其不是“科研用地”，依法可以不進行招投標，故《施工合同》是有效合同。而土地使用權證上的不規范記載，不足以成為確認合同效力的依據。二審法院對此完全認可、予以采納。

        （二）具體的訴請要合法適當、留有余地。具體的訴請并非越高越好，古語“過猶不及”說的就是這個道理。在索賠資料不齊的情況下，我方提出了賠償可得利益損失之請求，索賠的具體金額十分審慎，最終不但大大減輕了自己的舉證責任，而且得到了法院的支持。

　　通常請求賠償損失，都是指實際損失，根據《合同法》第113條之規定“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。根據證據規則，守約方索賠損失時，應負舉證責任。違約方對此要進行嚴茍的質證，法院對實際損失的證據審查認定也是十分嚴格的。一項索賠最終被認定的金額往往不足主張的50%，有時甚至只認定一個零頭。

　　由于本案歷時多年，長春建工的前期項目部早已撤回、人員四散、資料不齊、憑證缺失，盡管實際損失巨大，但要索賠時，卻面臨著舉證不能之困境。起初，我方也曾想根據《合同法》之規定，請求法院增加違約金來彌補損失。但是，《合同法》司法解釋（二）第28條規定“請求人民法院增加違約金，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。”據此，我方如請求增加十萬、八萬元違約金，對方可能一口答應；如主張增加的違約金大到與“實際損失”相當時，則同樣面臨對方要求舉證證明“實際損失”是多少的困境。

　　再三斟酌后，我方提出的訴請是可得利益損失156萬元。其法律依據是《合同法》第113條中規定的違約方的“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！睂嶋H上，訂立合同的最終目的，就是雙方通過履約而獲得的各自的經濟利益。如果因一方違約，致使合同不能履行，看起來似乎對守約方沒有什么具體的損失，其實不然，守約方實際上失去了合同履行后可以獲得的利益，這就是可得利益損失。

　　在司法實踐中，可得利益損失的金額認定，通常有三種方法：約定計算法、收益對比法、衡量估算法。（參見《2012年上海市一中院案例精選》第53號案例）不過所謂的約定計算法，實際上就是事先約定違約金。后兩種方法往往要通過鑒定。除了這三種方法，我認為，凡是符合合同當事人簽訂合同時合意的方式均可作為估算可得利益損失之依據。在本案中，我方是采用相對而言較為簡便的方式，從合同中雙方約定中找依據?！妒┕ず贤返牡?3.2條中明確記載：工程款結算之時按江蘇省2001年的定額計算。在該定額中對直接費、間接費、利潤等都作了明確的規定。其中“利潤”就是施工方完成施工合同的義務后，可以得到的利益，因此，約定適用的定額，實際上也就從理論上確定了雙方訂立合同時已經預見到合同履行完畢后施工方得到的利益，同時也表明當事人在訂立合同預見到或應當預見到因違反合同時可能給對方造成的損失。

　　在本案中，我方提出的訴請合法、適當，計算方式合理有據，索賠的金額適中又留有余地，故被一審、二審法院認可?！?

        （作者單位：上海市金茂律師事務所）