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司法解釋應恪守罪刑法定原則

2013年第11期    作者:朱薛峰　邱　猛    閱讀 8,051 次

●  文/朱薛峰　邱　猛

        最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，《解釋》明確規定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰。社會各界對這一規定爭議頗多，主要在于能否以尋釁滋事罪對《解釋》規定的行為進行處罰，筆者試圖從以下幾個方面對《解釋》中涉及尋釁滋事罪的部分進行考察。

　　一、尋釁滋事罪的合理定位

　　刑法第二百九十三條規定的尋釁滋事罪，來源于我國1979年刑法第一百六十條規定的流氓罪。流氓罪的行為包括“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動”，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日發布的《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》將“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”作為尋釁滋事的行為類型之一。盡管如此，流氓罪中的尋釁滋事行為仍然缺乏具體的、可操作的判斷標準，一方面給司法實踐造成了許多困難，影響執法的嚴肅性。另一方面，也容易導致侵犯公民合法權益，違反罪行相適應原則，學界對此罪多有批評，認為流氓罪是“口袋罪”。在此后的刑法修訂過程中，將原流氓罪取消，流氓罪被分解成強制猥褻侮辱婦女、兒童罪，聚眾淫亂罪，聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。

　　從刑法的立法結構看，尋釁滋事罪屬于擾亂公共秩序罪范疇，但從行為方式上來看，尋釁滋事罪與其他犯罪（如故意傷害罪）有諸多重合，可見新刑法并沒有消除尋釁滋事罪在定位和適用上的模糊性，反而使尋釁滋事罪成為流氓罪取消后的又一“口袋罪”。刑法第293條第1款規定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的”，而其他相關犯罪如故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪和搶劫罪的罪狀中沒有這樣的表述。這種表述上的差別也從側面說明了立法者意圖表明：此罪的犯罪客體，是不能歸屬于其他相關犯罪的客體之中的一般的社會秩序。如果行為侵犯的客體能夠具體化、特定化而符合其他相關罪名，就按照其他罪名定罪處罰。換言之，尋釁滋事罪并不能包含故意傷害罪、故意殺人罪以及搶劫罪、敲詐勒索罪等對公民人身權利和財產權利有嚴重危害的犯罪行為，其存在的本意是將起哄搗亂，無理取鬧，毆打傷害無辜的行為作為犯罪行為進行處理。也有學者稱之為“堵截性罪名”，在法律適用上，堵截性罪名或堵截性條款與其他相關罪名或特別條款的關系是：凡是符合特別條款規定之罪的犯罪構成的，就按特別條款規定之罪定罪處罰；只有在既達不到特別條款規定之罪的犯罪構成標準但是又應當受到刑罰處罰的，才按照堵截性罪名或堵截性條款定罪處罰。

　　筆者認為，一方面，法律解釋主體應著眼于解釋該罪在司法適用中的模糊問題，并隨著社會形勢的發展變化，不斷明確該罪的邊界，而不應當任意增加該罪的行為類型，將刑法沒有規定的行為通過司法解釋作為尋釁滋事罪來處理；另一方面，司法機關應當對尋釁滋事罪的適用保持應有的謹慎，嚴守罪刑法定原則的底線。

　　二、關于“公共場所”的界定

　　最高人民法院新聞發言人孫軍工在就《解釋》的制定背景和主要內容說明中提到，信息網絡具有兩種基本屬性，即“工具屬性”和“公共屬性”。人們把信息網絡作為獲取信息、買賣商品、收發郵件的有效途徑，說明信息網絡具有“工具屬性”。同時，信息網絡也是人們溝通交流的平臺，是現實生活的延伸，是社會公共秩序的重要組成部分，又具有很強的“公共屬性”。網絡空間屬于公共空間，網絡秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。隨著信息技術的快速發展，信息網絡與人們的現實生活已經融為一體，密不可分。維護社會公共秩序是全體網民的共同責任。一些不法分子利用信息網絡惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發社會公共秩序嚴重混亂，具有相當的社會危害性，應以尋釁滋事罪追究刑事責任。

　　從《解釋》制定者的本意來看，《解釋》第五條第二款針對的正是信息網絡的“公共屬性”。然而，即便信息網絡具有公共屬性，也不可以輕率的將其等同于“公共場所”，實際上，問題的關鍵不在于信息網絡是否具有“公共屬性”，而在于信息網絡是否屬于刑法意義上的“場所”。

　　《解釋》還規定，本解釋所稱信息網絡，包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設備為終端的計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，以及向公眾開放的局域網絡。可見，《解釋》規定的信息網絡不僅包括一般理解上的計算機網絡，還包括通過固定電話、手機等媒介構成的網絡，而這些網絡進行的活動往往不具備公共性，筆者認為這一規定本身就存在縱容公權力侵犯私人活動領域的危險。

　　刑法第二百九十三條規定的公共場所應當與第二百九十一條保持一致，對“公共場所”的界定應把握其功能性特征，即公共場所是供特定或者不特定的多數人進行社會活動而使用的，但不以公眾可自由進出為必要條件，某些僅針對特定的多數人開放的場所也可以成為公共場所。此外，一般意義上，“公共場所”應當是現實的物理空間，如“車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所”。

　　很顯然，在法律沒有明確規定的情況下，《解釋》的制定者意圖通過法律解釋技術將信息網絡納入公共場所的語義范圍。從法律解釋的技術上來講，與強調尊重法律的字面意義的形式的解釋論不同的是，實質的解釋論則重視情勢的變化與法律適用的目的，主張根據變化了的情勢與目的的考量來發現法律規范的意義、目的。按照這種解釋論原理，刑法的解釋必須在語言可能具有的意義的范圍、國民的預測可能性的范圍和保護法益、處罰的必要性之間進行比較衡量。在日本，以前田雅英為代表的一些學者主張，不能只從形式上解釋犯罪及其構成要件，而應該從實質上即從“國民的規范意識”來把握。比如，對輕微的違法行為，形式上雖然符合刑法規定的某罪的構成要件，但從實質上看因為不具有可罰的違法性，而不認為是犯罪。反過來，在有必要擴大處罰范圍的場合，則通過合理的解釋來達到懲處某些法律無明文規定的行為的目的。在這種解釋論看來，日本法院的判例把竊電解釋為構成盜竊罪，把偽造信用卡解釋為符合偽造文書罪的構成要件，正是貫徹了“實質解釋”的適例。誠然，當代社會一日千里，社會生活事實變遷飛速，而成文法的文字表述具有局限性，因此，刑法的解釋不可能拘泥于立法的字面含義及制定當時立法者的主觀意思，解釋者需要從法條背后法益保護目的出發進行同時代的客觀解釋、注意從社會現實生活中去發現法條的真實含義。但無論如何，法律解釋應堅持罪刑法定的基本原則，不論是形式的解釋還是實質的解釋亦不能超越法律概念本身可能覆蓋的范圍。如果片面強調對某些行為進行刑罰處罰和對某種利益進行保護的必要性，而作超越法律概念內在屬性和國民對刑法條文可預測范圍的解釋，則是對罪刑法定原則的極大破壞。特別是在我國當前法治精神和罪刑法定原則尚未深入人心的情況下，更要對實質的解釋保持足夠的警惕。正如日本學者曾根威彥所說，罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒有明文規定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時候，不應當加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則。如泄露秘密罪的行為主體限定為醫生的時候，無論怎么擴大解釋，也不能將護士的行為包含在內。筆者認為，“信息網絡”已經超出了“公共場所”原本可能具有的含義，即便二者都具備公共屬性，也不能將信息網絡等同于公共場所。

　　此外，當前社會形勢下，信息網絡更多地體現了其犯罪工具屬性。刑法第二百八十七條規定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。全國人大2000年12月28日發布的《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》采用的表述為“利用互聯網”和“通過互聯網”，以上規定都顯示立法機關肯定了計算機以及信息網絡所具有的工具屬性。而且，《解釋》第五條第一款采用的表述為“利用信息網絡”，可見在該款中，信息網絡是實現犯罪行為的工具，而在第二款中，《解釋》又將信息網絡界定為實施犯罪行為的“場所”，可見《解釋》本身對信息網絡的的性質就存在認知上的矛盾。

　　此外，從司法解釋的權限上來看，全國人大1981年6月10日《關于加強法律解釋工作的決議》規定：凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。立法解釋與司法解釋的內容、性質有根本的不同。立法解釋涉及法律“本身需要進一步明確界限或作補充規定的”方面，換句話說，立法解釋解決的是原本應通過制定法律來解決的重要實質性問題。所謂司法解釋，只能涉及在審判、檢察過程中“如何具體應用法律”的方式方法問題，不能改變有關法律條款的實質內容。司法解釋不能試圖解決需要通過立法解釋來解決的問題，否則勢必違反憲法和人大制度的基本原則，也直接違反數部法律的具體規定。因此，不同的解釋主體在進行法律解釋時必須嚴守憲法原則和法律規定的職權分際，否則，司法機關越俎代庖，終將導致刑法典的虛置，這樣的解釋，實屬無權解釋。

　　三、 “公共場所秩序”的界定

　　《解釋》使用了“造成公共秩序嚴重混亂”的表述，而刑法第二百九十三條使用的表述為“造成公共場所秩序嚴重混亂”。從刑法的規定上來看，“公共場所”和“公共場所秩序”是不可分割的，即“造成公共場所秩序混亂”是指實施尋釁滋事行為的“公共場所”，沒有“公共場所”就不存在“公共場所秩序”。如在法律概念的語義范圍內進行解釋，則其邏輯應該是在信息網絡實行的行為導致了信息網絡秩序的混亂，顯然，這一邏輯得出的結論是錯誤的，事實上只能是行為人在信息網絡上的行為導致了現實中社會秩序的混亂，才值得刑法進行處罰。也確有觀點認為，這里的“造成公共秩序嚴重混亂”不應當理解成是在信息網絡上“造成公共秩序嚴重混亂”，而應當理解成是通過信息網絡或以信息網絡為工具導致的在現實社會中“造成公共秩序嚴重混亂”。筆者認為這種理解更加接近于《解釋》的本意，但這與刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定明顯不一致，據此進行刑罰處罰也明顯存在問題。

　　從刑法體例的編排上來看，尋釁滋事罪屬于“擾亂公共秩序罪”，但“公共秩序”的內涵和外延顯然遠遠大于“公共場所秩序”，在刑法條文有明確規定的前提下，通過司法解釋將“公共場所秩序”擴大解釋為“公共秩序”，顯然已經超越了刑法規定的尋釁滋事罪的犯罪構成要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷。從這一規定來看，最高人民法院、最高人民檢察院也是明確公共場所在該條中前后所具有的同一性。

　　公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護法益概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋本罪的構成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因為分則條文都是為了保護具體的法益，而非保護抽象的法益；對保護法益的抽象程度越高，其所包含的內容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險。換言之，保護法益的抽象化，必然導致對構成要件的解釋缺乏實質的限制，從而使構成要件喪失應有的機能，導致不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，進而以犯罪論處。

　　四、 結語

　　就法律解釋而言，不同的解釋主體在進行法律解釋時必須嚴守憲法原則和法律規定的職權分際，在沒有權力來源的前提下，司法解釋不得僭越立法權。在這一方面，筆者認為《解釋》是值得商榷的。

　　就法律解釋的技術而言，形式解釋固然存在某些缺陷，但這是在堅持罪刑法定原則前提下的最優選擇，特別是在當前的法治環境下，更要避免采用實質的解釋方法。從這一方面來看，《解釋》關于尋釁滋事罪的規定已經超越了擴大解釋的范圍，實質上是類推解釋，是應當禁止的?！?/span>