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P2P網貸平臺如何避免非法集資的法律風險？

2015年第08期    作者:宋 杰    閱讀 7,065 次

發端于英美國家的P2P網貸，被移植到中國后，獲得了爆發時的增長，交易規模遠超美國，中國民間借貸長期被壓抑的狀態終于找到了“宣泄”的方式。盡管政府對P2P網貸正式的監管制度和法律一直沒有出臺，但是由于P2P網貸通過互聯網這一技術革新，從一定程度上解決了那些難于從銀行及時獲得貸款的中小企業和個人的融資需求，目前我國政府對P2P網貸這一新生事物給予容忍和觀望的態度。只要沒有對投資人造成嚴重的損失而觸犯刑律，目前多數P2P網貸都可以以創新金融平臺的名義正常運營。

事實上，按照我國現行法律，所有P2P平臺都具有非法集資的性質，在未來政府出臺政策讓P2P真正合法化之前，P2P網貸平臺的經營者都必須提心吊膽，謹慎行事，一旦因接二連三的借款人的違約風險導致投資人提現困難，則網貸平臺勢必進入金融監管者甚至是經濟犯罪偵查部門的視野。面對監管部門的調查和質問，網貸平臺還能否有充分的理由說明發生的僅是經營風險，不存在非法集資的犯罪行為？

盡管政府對P2P網貸行業尚無正式的法律和制度出臺，但從監管層此前在一些場合所表達的態度中，還是能夠捕捉到監管層對P2P網貸平臺逐步容忍的程度以及收縮調整后的非法集資的界限。2014年4月21日，在銀監會處置非法集資部際聯席會議召開的新聞發布會上，聯席會議官員總結網貸有三種情況涉及非法集資：一是理財———資金池模式；二是不合格借款人導致的非法集資風險；三是龐氏騙局模式，即平臺發假標自融，借新還舊。銀監會官員的發言說明，目前監管層已經收縮了非法集資的認定標準，P2P網貸平臺觸及上述三種情況的將被按照非法集資來追究法律責任，除此之外，一般不認為是非法集資。

非法集資不是《刑法》上的具體罪名，非法集資行為對應著《刑法》中集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪兩個罪名。本文中，筆者將順著監管者的態度，并結合現行法律、司法解釋，對上述三種非法集資情形下P2P平臺經營者面臨的合規風險進行具體的法律分析，并為廣大P2P網貸平臺厘出具體明確的安全線，讓網貸平臺始終保持遠離非法集資犯罪的邊界。

一、理財———資金池模式下的非法集資風險

按照銀監會官員的解釋，理財———資金池模式是指一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給投資人，或先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使投資人資金進入平臺賬戶，產生資金池。

監管層之所以禁止P2P網貸平臺采用資金池模式，是因為在資金池的模式下，投資人的資金具體投向不透明，無法實現投資人資金與借款人及借款標的的一一對應關系，投資人無從認清投資所面臨的風險，只能依靠P2P平臺提供隱性擔保。在這種情況下，P2P平臺不再僅僅是信息中介，實際上變成了信用中介，成為了直接吸收公眾存款的機構。這顯然符合1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中對“非法吸收公眾存款”的定義，即“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”，構成了《刑法》第176條所規定的非法吸收公眾存款罪。

搞資金池模式的P2P平臺通常是以理財產品的形式來向投資人吸收資金，但實際上理財產品不等于資金池。是不是會觸及資金池監管的紅線，關鍵是看平臺是否實現了投資人與借款人和借款標的的一一對應關系，讓投資人明確資金的具體投向。只要能確保投資人在放款之前，能夠確切知道自己的資金用于哪個或哪些具體的投資項目，并對項目借款人的姓名或單位名稱、身份證號、職業、貸款金額、貸款用途、剩余期限等主要信息有所了解，那么就符合監管要求，不構成資金池。

二、不合格借款人導致的非法集資風險

監管層認為第二種可構成非法集資的情形是指：“一些P2P網絡借貸平臺經營者沒有盡到借款人身份真實性的核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息，向不特定多數人募集資金，用于投資房地產、股票、債券、期貨等，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差。”

在這種情況下，借款人以虛假借款人的名義借款，直接構成欺詐，其非法性更為明顯，當同時具有非法占有的目的時，就構成了《刑法》第192條規定的集資詐騙罪。P2P平臺是否構成犯罪不能一概而論，要結合P2P網貸平臺經營者的主觀心理狀態和平臺參與放貸的方式等因素具體分析。

（一）在投資人與借款人直接建立借款關系的情況下，P2P平臺對虛假借款信息的發布予以默許或放任的態度，則P2P平臺的經營者有可能構成集資詐騙罪的共犯

最高法院、最高檢察院和公安部2014年聯合下發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規定；“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任”。典型P2P網貸模式中，平臺的盈利來源于撮合借款成功后從中收取的手續費，一般為借款金額的一定百分比，這完全符合上述《意見》的規定。

（二）在投資人與借款人直接建立借款關系的情況下，P2P平臺僅僅因為審查不嚴而未發現借款人發布的借款信息為虛假信息，則P2P平臺的經營者既不構成集資詐騙罪（共犯），也不構成非法吸收公眾存款罪

因為審查不嚴在主觀方面僅屬于過失，欠缺犯意聯絡，所以無法與借款人一起構成集資詐騙的共同犯罪。在投資人與借款人直接建立借款關系的情況下，P2P平臺只是提供信息中介，并不收取或持有借款人的資金，所以也不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

為了能充分證明平臺自身并不存在對虛假借款信息的放任和默許，而只是審查不嚴，P2P平臺需按照嚴格制定的風控流程，并對每一筆借款的審查工作都做好充分的審查記錄。

（三）在平臺實際控制人放貸給借款人，然后將債權分割轉讓給投資人，即債權轉讓的模式下， P2P平臺的經營者因審查不嚴而未發現借款人提供的借款信息為虛假信息，則可能構成非法吸收公眾存款罪

債權轉讓模式解決了借款人與投資人對接的效率問題，選擇平臺經營者（通常是實際控制人）作為放貸人也能夠從法律上保證了利息條款的合法性，可以說債權轉讓模式在P2P領域是個值得肯定的創舉。但是從合規風險的角度上講，債權轉讓模式將借款人行為的社會公眾性轉移給了平臺經營者，借款人不再面對社會公眾，而只是向平臺經營者借款，反而本來只是信息中介身份的平臺經營者，在將債權分割轉讓給投資人時，不得不代替借款人成為面向社會公眾的集資人，這讓P2P平臺經營者面臨著比投資人和借款人直接建立借款關系情形下更高的法律風險。一旦提供虛假借款信息的借款人未能如期還款，且P2P平臺自身也無力代為償還時，則P2P網貸平臺的經營者極有可能被以非法吸收公眾存款罪而追究刑事責任。

P2P網貸平臺原本只是借款人和投資人之間的信息中介，因為不以自身身份面向社會籌資，所以其行為并不符合最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第一條所描述的“非法吸收公眾存款”。但在債權轉讓模式下，P2P平臺經營者向社會公眾轉讓分割的債權時，便具備了“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”的條件，離非法吸收公眾存款的法律禁區更近了一步。

三、借新還舊的非法集資風險

監管層對這種情況的描述是：“個別P2P網絡借貸平臺經營者，發布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金后用于自己的生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃。”

龐氏騙局在我國又可稱為“拆東墻補西墻”、“空手套白狼”，就是利用新投資人的錢來向老投資者支付利息和短期回報，以制造賺錢的假象進而騙取更多的投資。這種行為顯然已經具有嚴重的社會危害性，理應受到刑事懲罰。根據平臺經營者是否具有“以非法占有為目的”的主觀意圖，可分別按照集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。

四、P2P網貸平臺合規經營的安全指南

對監管層表態的非法集資的三種情形進行法律梳理過后，P2P網貸平臺在現行法律和政策環境下合規經營的安全線已經明了，簡單可以概括為以下6項：

1、堅守信息中介屬性，不要企圖成為類銀行的金融機構；

2、借款項目與投資要一一匹配；

3、平臺自身不應接觸資金流轉，謹慎采用債權轉讓模式；

4、交易公開透明，投融資記錄、資金流水及風控審查記錄完備；

5、堅持小額借款，分散匹配；

6、嚴格風控審查，若違約率控制不好，則非法集資的風險必然增加。

在上述6項要求中，嚴格風控和堅守中介屬性最為重要。P2P網貸平臺的經營者只要能夠堅守信息中介身份，并通過建立合理風控流程且不斷積累風控經驗，將借款人的違約率降到最低，那也就掌握了在中國合規經營P2P、遠離非法集資的關鍵。●