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    [關鍵詞] 律師調(diào)解制度  實踐  問題  完善建議 

有人就會有糾紛，糾紛的解決關系著社會的穩(wěn)定和諧。我們的基層法院都面臨“案多人少”的問題。截止2018年底，全國共有執(zhí)業(yè)律師42.3萬多人，律師事務所3萬多家。2018年，律師提供各類公益法律服務127.2萬多件（不含村居法律顧問提供法律服務數(shù)），其中參與調(diào)解13.3萬多件。律師作為法律共同體的重要成員，在糾紛解決中除作為代理人之外，律師可以作為第三方的調(diào)解人參與糾紛的解決。律師加入調(diào)解員隊伍，是多元化糾紛解決機制改革中的新增點。2018年度上海市浦東新區(qū)司法局招聘3批律師調(diào)解員，共有326名律師調(diào)解員參與法院的律師調(diào)解，全年共調(diào)解成功989件，成功率90.7%。

《律師法》規(guī)定了律師的三種職能，即維護當事人合法權益、維護法律的正確實施以及維護社會公平和正義,還規(guī)定律師可以接受委托，參加調(diào)解、仲裁活動。律師調(diào)解除具有靈活性、便捷性等調(diào)解糾紛的共同特征外，還具有其他非訴訟調(diào)解主體所不具備的獨特優(yōu)勢：律師調(diào)解具有專業(yè)優(yōu)勢、職業(yè)優(yōu)勢和實踐優(yōu)勢。律師的三大優(yōu)勢使律師在運用調(diào)解手段解決糾紛時具有得天獨厚的便利，不僅有利于減少訴訟程序的對抗性，也能讓調(diào)解方案因接近專業(yè)性的判斷而具有法律的權威性。

    一、   現(xiàn)階段律師調(diào)解制度的立法

2012年4月，最高人民法院發(fā)布《關于擴大訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點總體方案》，首次提及律師調(diào)解，并明確要求試點法院應當支持由律師調(diào)解員獨立調(diào)解解決矛盾糾紛。2015年，中央辦公廳、國務院聯(lián)合發(fā)布《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，鼓勵通過先行調(diào)解方式解決問題，并將完善律師調(diào)解制度上升為國策。2016年，最高人民法院頒布《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革意見》，強調(diào)積極建設律師調(diào)解制度、促使律師加入法院特邀調(diào)解員隊伍，發(fā)揮律師專業(yè)、職業(yè)化優(yōu)勢。最高人民法院、司法部于2017年9月下發(fā)《關于開展律師調(diào)解試點工作的意見》和2018年12月下發(fā)《關于擴大律師調(diào)解試點工作的意見》。這標志著我國律師調(diào)解制度初步形成，律師參與糾紛化解矛盾的方式不僅是作為一方代理人，還可作為中立的第三方在法律的框架內(nèi)居中調(diào)停各方矛盾。

律師調(diào)解是指律師、依法成立的律師調(diào)解工作室或者律師調(diào)解中心作為中立第三方主持調(diào)解，協(xié)助糾紛各方當事人通過自愿協(xié)商達成協(xié)議解決爭議的活動。律師調(diào)解是在精心計劃，完全自愿，而且保密的情況下進行的。由一名或多名律師調(diào)解員開展調(diào)解、打破僵局，協(xié)助糾紛各方通過談判尋找爭議解決策略，達成雙方都能接受的和解方案。在各方同意的情況下，和解方案的條款將具有法律約束力，經(jīng)司法確認的調(diào)解協(xié)議具有司法強制執(zhí)行力。

（一）律師調(diào)解的工作模式

《試點開展意見》中的相關規(guī)定體現(xiàn)了律師調(diào)解的四種模式：人民法院律師設立調(diào)解工作室（以下簡稱“第一種模式”）、公共法律服務中心（站）設立律師調(diào)解工作室（以下簡稱“第二種模式”）、律師協(xié)會律師設立調(diào)解中心（以下簡稱“第三種模式”）、律師事務所設立調(diào)解工作室（以下簡稱“第四種模式”）。

第一種模式，律師成為法院特邀人民調(diào)解員，為當事人提供法律服務，其實質(zhì)是律師是受法院委托進行案件調(diào)解，并受法院管理與審查，屬于法院的附設調(diào)解。第二種模式，是集合司法行政各類法律服務項目、提供多種公共法律服務產(chǎn)品的有效載體，是司法行政機構(gòu)直接向人民群眾提供法律服務的窗口。律師加入各類行業(yè)專業(yè)調(diào)解組織成為調(diào)解員，開展專業(yè)的調(diào)解服務。第三種模式，律師協(xié)會的社會團體法人性質(zhì)決定其提供的律師調(diào)解服務雖然屬于民間調(diào)解，但傾向于公益調(diào)解。第四種模式，是律師事務所內(nèi)設的一個業(yè)務部門，可以接受當事人申請調(diào)解，也可以接受各級法院、各級人民政府及其職能部門、社會團體及其他組織委托調(diào)解，這一模式較貼近市場，其實質(zhì)傾向于民間調(diào)解中的商事調(diào)解。無論是那一種模式，均是由律師來主持調(diào)解，但不同的調(diào)解模式有其相對應的工作機制。

（二）律師調(diào)解的工作機制

《試點擴大意見》《試點開展意見》有關律師調(diào)解工作機制的規(guī)定，主要是律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度、調(diào)解與訴訟對接機制、司法確認程序、律師調(diào)解員回避制度等。

1、律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度。試點地區(qū)省級司法行政機關、律師協(xié)會會同人民法院研究制定管理辦法，明確承辦律師調(diào)解工作的律師事務所和律師資質(zhì)條件，包括人員規(guī)模、執(zhí)業(yè)年限、辦案數(shù)量、誠信狀況等。司法行政機關、律師協(xié)會會同人民法院建立承辦律師調(diào)解工作的律師事務所和律師調(diào)解員名冊。

司法行政機關、律師協(xié)會會同人民法院完善律師調(diào)解員資質(zhì)認證標準，明確選任和退出程序，探索實行律師調(diào)解員崗前培訓、合格上崗、定期評測、優(yōu)勝劣汰制度，促進律師調(diào)解員素質(zhì)提升。

2、司法確認程序。律師調(diào)解協(xié)議只有得到司法確認后才具備申請司法強制執(zhí)行的條件。律師調(diào)解協(xié)議是否具有強制執(zhí)行力是當事人選擇律師調(diào)解至關重要的因素，故律師調(diào)解協(xié)議的司法確認機制，暢通確認渠道，建立便捷高效的律師調(diào)解司法確認程序是推動律師調(diào)解的重要機制。

經(jīng)律師調(diào)解工作室或律師調(diào)解中心調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，當事人可以向律師調(diào)解工作室或律師調(diào)解中心所在地基層人民法院或者人民法庭申請確認其效力，人民法院應當依法確認調(diào)解協(xié)議效力。

3、調(diào)解與訴訟對接機制。經(jīng)律師調(diào)解達成的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議中，具有金錢或者有價證券給付內(nèi)容的，債權人依據(jù)民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令的，人民法院應當依法發(fā)出支付令；債務人未在法定期限內(nèi)提出書面異議且逾期不履行支付令的，人民法院可以強制執(zhí)行。

律師調(diào)解與訴訟對接形式主要有兩種形式：一是律師所在調(diào)解組織接受當事人申請，促成雙方達成調(diào)解協(xié)議后，向法院申請司法確認；二是法院將案件委派或委托給律師調(diào)解組織或律師調(diào)解員。律師調(diào)解組織或律師調(diào)解員在調(diào)解成功后，由法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議出具調(diào)解書或司法確認裁定書。

4、律師調(diào)解員回避制度。律師調(diào)解員具有以下情形的，當事人有權申請回避：系一方當事人或者其代理人的近親屬的；與糾紛有利害關系的；與糾紛當事人、代理人有其他關系，可能影響公正調(diào)解的。律師調(diào)解員具有上述情形，當事人要求回避的，律師調(diào)解員應當回避，當事人沒有要求回避的，律師調(diào)解員應當及時告知當事人并主動回避。當事人一致同意繼續(xù)調(diào)解的，律師調(diào)解員可以繼續(xù)主持調(diào)解。

律師調(diào)解員不得再就該爭議事項或與該爭議有密切聯(lián)系的其他糾紛接受一方當事人的委托，擔任仲裁或訴訟的代理人，也不得擔任該爭議事項后續(xù)解決程序的人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。

    二、   律師調(diào)解制度實踐中出現(xiàn)的問題

本文作者所在的律師事務所，在得到事務所上級的集團領導支持和所在區(qū)司法局的指導下，于2019年5月設立了律師事務所調(diào)解工作室，在籌備、建立、開拓調(diào)解業(yè)務過程中主要遇到以下問題：律師調(diào)解組織建設和制度規(guī)范還未建立、律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度不詳盡且各地不一；尚無律師調(diào)解工作實施細則可循；律師參與調(diào)解動力不足。

（一）律師調(diào)解組織建設和制度規(guī)范還未建立、律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度不詳盡且各地不一

在籌備過程中尋找有關設立律師調(diào)解工作室管理規(guī)定或辦法，申請在律師事務所里設立律師調(diào)解工作室應當具備怎樣的資質(zhì)？需要提交哪些資料？申請、審核程序是怎樣的？經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)《關于開展律師調(diào)解試點工作的實施方案》規(guī)定不健全，沒有明確的可操作性規(guī)定。然而在檢索過程中還發(fā)現(xiàn)以下問題：

律師事務所調(diào)解工作資質(zhì)管理制度不詳盡且各地不一。《試點開展意見》第八條明確律師調(diào)解的律所和律師的人員規(guī)模、誠信狀況、執(zhí)業(yè)年限和辦案量等資質(zhì)條件的權限授權試點地區(qū)的法院、律協(xié)和司法廳（局），由上述機關研制管理辦法。

問題一，各地對入選事務所和律師調(diào)解員名冊的條件規(guī)定不一。 如上海市實行“雙十規(guī)定”，即律師事務所成立滿10年、律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷滿10年的才有資格申請列入律師調(diào)解名冊，而福建省則要求律師事務所設立3年以上、律師從業(yè)5年以上即具備申請資格。如此意味著福建省執(zhí)業(yè)10年以下的律師在上海開展律師調(diào)解業(yè)務是不合規(guī)的。

問題二，律師事務所、律師調(diào)解員退出機制不一。如上海市規(guī)定受過行政處罰和行業(yè)處分的律師事務所、律師不得列入律師調(diào)解名冊，而福建省的規(guī)定是近3年內(nèi)未受過行政處罰或行業(yè)處分，這將導致“污點”律師事務所、律師僥幸入選律師調(diào)解名冊。

另外，以律師事務所設立調(diào)解工作室為例，一是調(diào)解工作室作為事務所的內(nèi)設業(yè)務部門的申請或報備，已具備執(zhí)業(yè)資格的律師事務所作申請和報備，如此司法行政部門是否還需作行政批復；二是由律師事務所發(fā)起設立具有獨立法人資格的民辦非企業(yè)性質(zhì)律師調(diào)解工作室，是向司法行政部門申請設立登記備案，還是向民政部門申請設立登記。有此疑問的原因是，律師事務所是由司法行政部門審核批準，律師調(diào)解工作室是否同樣由司法行政部門主管。

（二）尚無健全的律師調(diào)解工作實施細則可循

2017年9月下發(fā)《試點開展意見》，顯然目前的律師調(diào)解工作尚在開展和探索中，本文作者在制定律師事務所調(diào)解工作室調(diào)解規(guī)則、律師調(diào)解員管理辦法等制度時主要面臨以下問題：

首先，律師調(diào)解員資質(zhì)認證問題。律師調(diào)解員除滿足執(zhí)業(yè)年限、調(diào)解工作經(jīng)驗、未受過行政處罰或行業(yè)處分等資格條件外，畢竟資格與資質(zhì)不是同一概念，加之律師“代理人”與“調(diào)解員”角色不同，雖然律師事務所對入選的律師調(diào)解員進行培訓或組織學習，但對律師調(diào)解員由有資質(zhì)的調(diào)解培訓機構(gòu)進行調(diào)解員職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律、調(diào)解技能等培訓并認證是非常有必要的，以確保調(diào)解案件的質(zhì)量。

其次，律師調(diào)解員回避制度問題。為確保調(diào)解的中立公正，細致制定事前回避與事后禁止規(guī)則以便有效、嚴格實行回避制度。《試點開展意見》第十三條規(guī)定回避情形，申請回避、主動回避形式，但未明確違反回避制度的后果。

（三）律師參與調(diào)解動力不足

在律師事務所內(nèi)招募律師調(diào)解員時，發(fā)現(xiàn)符合條件的律師參與度低，體現(xiàn)出律師對開展律師調(diào)解業(yè)務不樂觀，有主、客觀方面的原因。主要有：缺乏對律師調(diào)解的認識；律師代理費較大于律師調(diào)解費；律師調(diào)解業(yè)務尚未形成市場。

首先，缺乏對律師調(diào)解的認識。基于大部分律師習慣傳統(tǒng)業(yè)務，當其由代理一方的代理人角色轉(zhuǎn)換到中立的第三方調(diào)解員時，需要思維與方法的轉(zhuǎn)變。律師群體對律師調(diào)解制度尚未形成普遍認同感，認為調(diào)解是“田間炕頭”“和稀泥”的低端業(yè)務，更愿意從事訴訟代理或者非訴類的公司并購、股權轉(zhuǎn)讓等高端業(yè)務。[㈠]

其次，律師代理費較大于律師調(diào)解費。律師調(diào)解的前三種工作模式基本屬于公益性調(diào)解。各地法院對律師參與法院調(diào)解的補貼標準不一：一是發(fā)放定額補貼，每調(diào)解成功一件由法院補貼固定金額，一般不超過1000元；二是發(fā)放非定額補貼，根據(jù)案件難以程度，將補貼分檔；三是不發(fā)放補貼。如上海市浦東新區(qū)東方調(diào)解中心[①]，律師調(diào)解員每成功調(diào)解一件由法院補貼300元，中心補貼200元。顯而易見，律師調(diào)解費標準總體偏低，由此導致部分律師不愿意因參與調(diào)解而影響通常的律師業(yè)務。《試點開展意見》將市場型律師調(diào)解定位在有償和低價上，而律師作為市場主體其在律師事務所能得到更好的收益，這勢必導致律師參與調(diào)解動力不足。

三是，律師調(diào)解業(yè)務尚未形成市場，當前正處于起步階段。市場型律師調(diào)解組織主要是民辦非企業(yè)調(diào)解組織和律協(xié)、律師事務所設立的調(diào)解工作室，他們可以接受當事人申請調(diào)解，也可以接受各級法院、各級人民政府及其職能部門、社會團體及其他組織委托調(diào)解。阻礙律師調(diào)解市場化的兩大原因：一是除了第一種工作模式由法院出調(diào)解書有強制執(zhí)行效力，其他三種工作模式的調(diào)解協(xié)議無法直接向法院申請強制執(zhí)行。二是民辦非企業(yè)調(diào)解組織和律協(xié)、律師事務所設立的調(diào)解工作室，由于其主體為非公權力機關而被當事人質(zhì)疑調(diào)解協(xié)議的公正性、權威性，當事人更愿意選擇法院或其他社會組織調(diào)解，這導致律師調(diào)解業(yè)務開展困難重重。

    三、   完善律師調(diào)解制度的建議

律師調(diào)解制度是完善我國訴訟制度的創(chuàng)新舉措，不僅有利于減少訴訟程序的對抗性，也能讓調(diào)解方案因接近專業(yè)性的判斷而具有法律的權威性。執(zhí)業(yè)律師調(diào)解能有效避免訴訟風險，為當事人提供更合理的法律意見和建議，以期最大限度地維護當事人利益。

為使律師調(diào)解制度更好地符合國情，我們結(jié)合試點地區(qū)開展試驗中出現(xiàn)或存在的問題，針對性地提出完善建議。

（一）  健全律師調(diào)解組織和制度規(guī)范、統(tǒng)一律師調(diào)解資質(zhì)管理的建議

從管理體制上解決律師調(diào)解組織的組織地位是保障律師調(diào)解制度落地的關鍵，建議司法行政部門盡快明確律師調(diào)解組織的設立程序和管理機制。針對實踐中律師協(xié)會、律師事務所設立律師調(diào)解中心（工作室）的障礙，目前試點地區(qū)有兩種做法：一種是將律師調(diào)解組織登記為社會組織，由司法行政部門作為主管部門；另一種是司法行政部門作為律師調(diào)解組織的指導管理部門。實踐中，我們還可探索成立獨立的律師調(diào)解所，或參考美國JAMS[②]公司化模式。

關于統(tǒng)一律師調(diào)解資質(zhì)管理，建議由最高人民法院、司法部和全國律師協(xié)會共同制定律師調(diào)解準入機制——《律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度》，對設立律師調(diào)解工作室的律師事務所的律師人員規(guī)模、誠信狀況、執(zhí)業(yè)年限和辦案數(shù)量以及進入調(diào)解員名冊律師的誠信狀況、執(zhí)業(yè)年限和辦案經(jīng)驗等資質(zhì)條件進行統(tǒng)一，確保律師能跨區(qū)開展律師調(diào)解業(yè)務，也賦予當事人跨區(qū)選擇律師調(diào)解的權力。對于受到刑事處罰、行政處罰或行業(yè)處分的律師，將被除名并不再有資格入選調(diào)解員名冊。

（二）完善律師調(diào)解員資質(zhì)認證和準入機制、回避制度

律師從委托代理人到中立的第三方調(diào)解員的角色轉(zhuǎn)換需要改變思維和方法，這就需要接受系統(tǒng)完備的調(diào)解培訓。建議司法行政部門、律師協(xié)會會同人民法院盡快建立律師調(diào)解員培訓機制，一是律師作為代理人和第三方調(diào)解員會存在職業(yè)沖突問題，對律師調(diào)解員進行必要的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律培訓；二是設置調(diào)解知識和技能培訓課程，以實操性課程為主以提升律師調(diào)解員的專業(yè)水準。同時，建議盡快建立律師調(diào)解員資質(zhì)認證標準及準入機制，明確選任標準和退出機制，確保律師調(diào)解隊伍的職業(yè)化和專業(yè)化。

律師調(diào)解制度的可持續(xù)發(fā)展取決于當事人對秉持公平正義，具有高度職業(yè)操守的律師調(diào)解員的信賴。關于回避制度建議如下：

第一，建立信息披露制度，律師開展調(diào)解前，應當向移送案件的法院和案件當事人充分合理地披露個人執(zhí)業(yè)的相關信息，確保維護當事人合法利益和調(diào)解工作的中立性。

第二，設置相應的懲罰機制。建議司法行政機關、律師協(xié)會應當會同法院盡快完善律師調(diào)解的職業(yè)道德規(guī)范，對違反回避制度，泄露當事人隱私或秘密的律師，應當視情節(jié)限期或禁止從事調(diào)解業(yè)務，或依法依規(guī)給予行業(yè)處分和行政處罰。

第三，除了《試點開展意見》規(guī)定的主動回避與當事人申請回避兩種情形。為監(jiān)督與保證律師調(diào)解員的中立，法院、公共法律服務中心等主體可以對調(diào)解律師進行是否具有回避情形的審核，并進行指令回避。第四，建議法院、仲裁機構(gòu)建立律師調(diào)解的利益沖突審查系統(tǒng)，實行律師利益沖突審查，對符合事后禁止情形的律師，禁止其參與后續(xù)的訴訟或仲裁程序。

（三）關于調(diào)動律師參與調(diào)解的建議

1、更新律師調(diào)解的理念。隨著《聯(lián)合國關于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（以下簡稱《新加坡公約》）的開放簽署，以調(diào)解方式解決糾紛已經(jīng)是全球趨勢。調(diào)解理念所倡導的“利益共同體”更契合市場主體利益最大化的交易需求，律師調(diào)解的專業(yè)性、高效性、靈活性、非官方性也是非訴糾紛解決機制備受青睞的重要原因。律師群體也應轉(zhuǎn)變對調(diào)解的認識，首先，充分認識律師調(diào)解的作用，將其作為律師業(yè)務范圍拓展的渠道；其次，將慣性的對抗思維轉(zhuǎn)化為理性的和諧思維，即從“贏得訴訟”到“解決糾紛”轉(zhuǎn)換，據(jù)此自覺調(diào)整職業(yè)成就的傳統(tǒng)衡量標準。[㈡]

2、建議健全公益性、市場化雙向發(fā)展，建立靈活多樣的保障機制。律師作為法律職業(yè)共同體的重要組成部分，律師參與調(diào)解工作不以營利為目的，更多體現(xiàn)公益性與社會責任，但也應兼顧律師調(diào)解市場化需求。為調(diào)動律師調(diào)解的積極性，應堅持公益性和市場化雙向發(fā)展，并以市場化發(fā)展為主。一是通過立案前委派或立案后委托，鍛造律師調(diào)解員隊伍，擴大律師調(diào)解的知名度；二是考慮律師調(diào)解工作的專業(yè)性，經(jīng)費補貼激勵應以專業(yè)調(diào)解對待。將調(diào)解經(jīng)費補貼納入到財政預算，其中將律師調(diào)解納入到行業(yè)性、專業(yè)性調(diào)解的范圍，按照較高標準予以補貼，體現(xiàn)合理差異、區(qū)別對待的保障原則。

3、加大培植力度探索律師調(diào)解市場化運營機制。律師調(diào)解發(fā)展的最終形態(tài)應當是調(diào)解服務的市場化運營，但考慮到律師調(diào)解在我國尚屬起步階段，尚不具備直接市場化運營的條件，還需要司法、行政等有關機關給予多方面支持。

首先，建議完善律師調(diào)解與法院對接機制，提高律師調(diào)解協(xié)議的公信力。盡快明確司法確認程序，且經(jīng)律師調(diào)解后達成的調(diào)解協(xié)議將在法院備案，可直接申請強制執(zhí)行；另一方面，對于未積極配合啟動司法確認程序的當事人給予處罰并公示于眾。

其次，建議積極宣傳律師調(diào)解制度，增加當事人對制度的認同感，培養(yǎng)糾紛當事人自主選擇市場型律師調(diào)解。如：政府機關引導當事人選擇律師調(diào)解方式化解糾紛；政府辦事大廳設立“律師調(diào)解窗口”；人民調(diào)解組織推薦當事人選擇律師調(diào)解方式；法院設立“律師調(diào)解前置程序”，參考ADR[③]制度發(fā)展較為成熟的美國，律師調(diào)解成為法院附屬型調(diào)解中的正常機制。如美國加利福尼亞州法院，15000美元以下的小額案件須先行調(diào)解；律師事務所建立引導調(diào)解機制等。

再次，在稅收和組織機制保障方面給予政策優(yōu)惠。建議司法局牽頭會同稅務等政府機關為律師事務所成立民辦非企業(yè)的律師調(diào)解組織提供政策支持，在律師調(diào)解工作開展初期，對律師調(diào)解組織給予稅收減免優(yōu)惠，明確律師調(diào)解組織作為民辦非企業(yè)單位注冊時的主管機構(gòu)，為將來律師調(diào)解實現(xiàn)市場化運營做基礎工作。[㈢]