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摘要：
日前，國務院國資委發布《關于加強中央企業融資擔保管理工作的通知》（國資發財評規〔2021〕75號，以下簡稱“75號文”），首次就融資擔保行為對央企提出明確而嚴格的要求。對此，我們以國資監管視角就文件要點進行了詳細解讀（具體見《五大關注，詳細解讀央企融資擔保新規》）。
實踐中，金融資管特別是保險資管與具有國資背景（尤其是央企背景）的企業合作頗多，且偏好選擇由集團總公司或關聯公司提供增信。那么，本次75號文的出臺與執行，將對金融資管產品產生哪些影響？進一步地，金融資管機構今后在對產品設置增信措施及審查增信合規性方面又有哪些注意事項？本文擬就上述問題展開討論。
影響一 關于增信主體的篩選
在嚴格限制融資擔保對象的宗旨下，75號文要求央企“原則上只能對具備持續經營能力和償債能力的子企業或參股企業提供擔保”，并對央企作出了四個限制，即：
2 嚴禁對集團外無股權關系的企業提供任何形式擔保
2 不得對進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續三年及以上虧損且經營凈現金流為負等不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保
2 不得對金融子企業提供擔保
2 集團內無直接股權關系的子企業之間不得互保
1. 針對限制一，國務院國資委此前有過類似規定，但75號文在政策口徑上是趨緊的：
國務院國資委曾在《關于加強中央企業資金管理有關事項的補充通知》（國資廳發評價〔2012〕45號）中提出“要切實加強擔保管理，嚴格控制對集團外企業提供擔保，不得向中央企業以外的企業提供任何形式的擔保；對集團外企業提供擔保的，應當報國資委批準”。
隨后，該部門頒布《國務院國資委授權放權清單（2019年版）》（國資發改革〔2019〕52號），明確“授權中央企業（負債水平高、財務風險較大的中央企業除外）合理確定公司擔保規模，制定擔保風險防范措施，決定集團內部擔保事項，向集團外中央企業的擔保事項不再報國資委備案。但不得向中央企業以外的其他企業進行擔保”。
由此可見，75號文出臺前，國資委曾一度放權允許部分央企對集團外的其他央企提供擔保，75號文再次收回權限，即如需由央企擔任增信主體的，則央企與融資主體之間一律須具有股權關系，這意味著增信主體的可選擇范圍有所縮減。同時，產品存續期間如發生融資主體自央企集團內轉出、或融資主體不再是央企參股子公司的情況，該等存量擔保因違反75號文規定也可能需要大規模整改清理。但我們也傾向于認為，對集團外擔保如是依據《關于加強中央企業資金管理有關事項的補充通知》經國資委特事特批的可以免除整改。
2. 針對限制二，我們理解，融資主體（即融資擔保對象）自身具備良好的財務情況和持續經營能力是其作為償債主體的基本要求。以保險資管產品為例，債權投資計劃要求融資主體需具備持續經營能力和良好發展前景、且財務情況和信用狀況良好，因而限制二對債權投資計劃影響較小。但其他資管產品如對融資人資質無明文監管要求的，可能會受到75號文影響。例如信托產品中，如涉及央企下屬參與城市基礎設施建設或PPP項目而專項設立的項目公司作為融資主體的，因其財務資質問題可能無法再取得央企增信。
3. 針對限制三，目前央企的金融子企業主要是金融租賃公司、保理公司（后者是否屬于監管部門認可的金融企業尚存在爭議）等。對于保險資管產品中的債權投資計劃而言，因債權投資計劃的投資資金主要投向基建項目和不動產項目，因而以金融企業作為融資主體的情況幾乎不存在。目前央企的金融子企業通過資管產品獲取資金的途徑主要集中在信托、保險資管項下的資產支持計劃、以及ABS/ABN領域。例如集團旗下金融租賃公司作為融資主體向信托計劃申請融資、并由集團提供增信的交易結構可能會受到一定限制；而金融租賃公司、保理公司作為原始權益人發行ABS/ABN、并由集團對底層實業子公司的應收/應付賬款提供增信、或者直接對保理公司提供增信的交易結構，我們理解應分別討論：
1) 直接對保理公司提供的增信可能違反75號文關于限制三的規定；
2) 而設置在底層資產環節、為實業子公司提供增信，因不是直接為保理公司提供增信，故不受限制三約束（這意味著，是否適用75號文與金融機構如何設計交易結構、如何設置增信措施息息相關）。
4. 針對限制四，我們理解是對限制一的進一步展開，即在央企的集團內部也應遵循擔保人與被擔保人之間應具有股權關系的要求，這項限制對后續產品影響較大。實踐中，金融機構在交易結構設計上，往往基于主體資質的考慮，選擇受同一主體控制的優質關聯公司為融資主體提供擔保。
盡管75號文對該情形進行限制的同時，留有“確因客觀情況需要提供擔保且風險可控、經集團董事會審批后仍可擔保”的操作空間，但該操作空間并未允許集團董事會進一步向下授權，這意味著，金融機構除取得擔保人本級審批外，還需取得最上層的集團董事會審批，對金融機構而言，溝通成本和時間成本都將有所增加，產品的法律合規盡調內容和范圍也將有所增加。
影響二 關于增信措施的設置
隨著險資投信托的“銀保監144號文”、保險資管產品“1+3”規則的悉數落地，除傳統保證擔保、抵質押外，監管部門亦允許產品設置“銀保監會認可的其他合法有效的信用增級方式”，為差額補足承諾等新型增信的使用奠定制度依據。
本次75號文擴大了擔保形式的外延，即除保證擔保、抵押、質押這類傳統擔保外，也將“具有擔保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件的隱性擔保”納入監管。這意味著，如產品中設置有具備隱性擔保效力的新型增信也將占用央企擔保額度，同時保險資管機構也需結合75號文對新型增信的合規性進行審慎核查。
那么這類“隱性擔保”的外延界限在哪里？是否產品中設置的所有央企增信都會視為隱性擔保、納入75號文監管呢？
1. 對“隱性擔保”的理解
我們理解，本次75號文對擔保形式的擴張解釋，與《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）及《最高人民法院關于適用有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保制度解釋》”）對新型增信的理解和制度約束是一脈相承的。
《九民紀要》第91條對增信文件進行了定性，即第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，成立保證合同關系；其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系。
《民法典擔保制度解釋》第36條進一步規定，第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施：（1）具有提供擔保的意思表示的，依照保證處理；（2）具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，認定為債務加入；（3）難以確定是保證還是債務加入的，認定為保證；（4）前三種情形以外的情形，債權人可依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。
換言之，增信措施的定性可視其意思表示，分為保證擔保、債務加入、和獨立合同義務。其中，定性為“保證擔保”的增信顯然具有擔保效力，應作為隱性擔保納入監管。而定性為“債務加入”的增信是否等同于75號文所表述的“具有擔保效力的共同借款合同”、從而需要一并納入監管呢？
我們發現，部分央企子公司在披露擔保進展情況時，是將“債務加入”一并披露的，如保利發展控股集團股份有限公司在其2021年10月29日出具的《關于提供擔保進展情況的公告》中披露，“公司2021年度對外擔保凈增加516.78億元，為子公司轉讓的應收賬款承擔共同還款義務凈增加159.68億元”。我們傾向于認為，“債務加入”應納入隱性擔保，有以下兩點理由：
（1）就增信措施而言，“保證”和“債務加入”的區分在實踐中存在一定爭議，需具體結合合同目的、承擔人與合同利益的關聯程度、合同條款的具體表述等進行綜合考慮。盡管有諸多學者和法官羅列了兩者的區別、及識別方法，但該等性質識別仍然需要運用專業的法律知識、甚至需要借助法院裁量。而實踐中，要求央企具備該等專業識別能力、并根據《民法典擔保制度解釋》對此類增信措施進行定性、和分類，是相當高的管理要求，不利于國資委推行央企融資擔保管理政策；同時，各央企如識別的口徑不同，在自行統計時此緊彼松，也不利于實現控制隱性擔保的政策目的。
（2）75號文的出臺目的系為了抑制“擔保規模增長過快、隱性擔保風險擴大、代償損失風險升高”，為了防范“企業相互融資擔保引發債務風險交叉傳導”。而對增信主體而言，“債務加入”具有相對“擔保”更沉重的支出責任。因此，從嚴理解“隱性擔保”，有利于限制企業利用政策逃避監管，從而順應國資委關于防止隱性擔保風險擴大的初衷。
因此，我們傾向于謹慎理解，即債務加入能為融資起到增信作用，雖不一定等同于“具有擔保效力的共同借款合同”，但也應納入隱性擔保監管。
2. 哪些增信措施可不適用75號文
我們認為，增信措施是否適用75號文，還需回到對“融資擔保”的界定上。根據75號文的定義，“融資擔保”是指對“借款和發行債券、基金產品、信托產品、資產管理計劃等融資行為提供的各種形式的擔保”，其擔保的行為對象有別于“主業含擔保的金融子企業的日常業務行為”和“房地產企業為購房人按揭貸款提供的階段性擔保行為”。換言之，75號文規范的“融資擔保”適用于融資行為，即需具有明確的主債權、和主債務人。由此可見，是否適用75號文與金融機構如何設計交易結構、如何設置增信措施息息相關。以資產支持計劃為例，央企的增信，既能設置在底層資產層面、作為融資擔保（即為底層資產的債務人提供增信），又能設置在券端、為專項計劃提供增信支持，但后者作為券端的增信措施，因不屬于“融資擔保”，我們傾向于認為不適用75號文。
影響三 關于擔保合規性的審查
從《九民紀要》、司法裁判及監管要求的角度看，金融機構作為債權人，需對增信主體內部決策程序履行審查注意義務，包括但不限于審查決議文件形式（是否由法定或公司章程約定的內部決策機構作出決議）、決議內容、決議的用印或簽署主體（名稱是否一致等）之后，才能證明金融機構已勤勉盡責地履行審查注意義務、構成善意債權人。75號文為央企融資擔保提出了諸多細節要求，今后金融機構在審查時也應關注：
1. 審查內容
（1）是否納入擔保預算
75號文要求央企完善融資擔保管理制度、加強融資擔保預算管理，具體而言：
2 融資擔保管理制度需經集團董事會審批通過
2 融資擔保管理制度文件內，應明確集團本部及各級子企業融資擔保權限和限額等
2 嚴格履行預算審批程序，即年度融資擔保計劃要納入預算管理體系，每年由集團董事會或其授權決策主體審議決定當年度集團本部及各級子企業融資擔保預算額度
因此，針對央企擔保，今后金融機構也應結合75號文要求，擴大擔保決策程序審查范圍，即除過往一般的審查內容外，還需查看集團融資擔保管理制度文件是否已經過有效審批、關注增信主體在集團內部對應的融資擔保權限和限額、當年度經集團有權決策主體審議通過的年度融資擔保預算額度及實際已使用額度、以及本次擔保是否已納入年度融資擔保預算額度內等情況。
（2）擔保規模是否超限
75號文要求嚴格控制融資擔保規模，并列舉了三條擔保規模紅線，即：
2 總融資擔保規模不得超過集團合并凈資產的40%
2 單戶子企業（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業凈資產的50%
2 納入國資委年度債務風險管理范圍的企業總融資擔保規模不得比上年增加
因此，今后金融機構在擔保規模審查方面，一看增信主體是否屬于納入國資委年度債務風險管理范圍，如納入的，需對比融資擔保規模是否有所上升；二看央企集團層面擔保規模是否超過40%的紅線；三看單戶層面是否超過50%的紅線。
值得注意的是，部分產品對擔保比例可能有額外的監管要求，如債權投資計劃設置保證擔保信用增級時，另要求“同一擔保人全部對外擔保金額占其凈資產的比例不超過50%”。我們理解，這條規則中，“對外擔保金額”是指具體擔保主體及其合并口徑子公司的對外擔保規模，“凈資產”是指該擔保主體合并口徑凈資產，與上述75號文規定的擔保規模紅線的計算標準并不一致（即當且僅當增信主體為集團層面時，兩標準才可能統一）。
換言之，債權投資計劃中設置央企擔保的，可能需從四個維度關注是否超過擔保規模紅線，即需關注：1）是否超過上年擔保規模（針對納入國資委年度債務風險管理范圍的企業）；2）是否超過集團合并口徑40%紅線（僅針對央企）；3）是否超過單戶本部口徑50%紅線（針對央企及其子公司、參股公司）；4）是否超過該擔保主體自身合并口徑50%紅線（針對央企及其子公司、參股公司）。
同時，基于75號文將“隱性擔保”納入融資擔保規模、且基于我們對“隱性擔保”應包括“債務加入”的理解，上述擔保規模紅線可能遠遠嚴格于債權投資計劃慣常擔保比例口徑。因此，考慮到75號文、與債權投資計劃監管文件審查的擔保比例計算標準不同，今后如將該等擔保比例作為財務閾值等風控條件的，建議將擔保比例的分子（對外擔保/融資擔保的界定）、分母（凈資產基于哪個主體、是否為合并口徑）的外延列示清楚。
（3）是否超股比擔保
75號文要求央企應當嚴格按照持股比例對子企業和參股企業提供擔保，具體而言：
2 嚴禁對參股企業超股比擔保
2 對子企業超股比擔保的，應符合以下要求：a).取得集團董事會審批文件;b).由小股東或第三方提供反擔保
2 對特殊企業（控股上市公司、少數股東含有員工持股計劃或股權基金的企業）超股比擔保且無反擔保的，應符合以下要求：a)取得集團董事會審批文件;)收取擔保費用
因此，保險資管機構審查擔保是否超股比時，一看是否為參股企業，如是參股企業的一律不得超股比；二看為子企業超股比擔保是否已獲集團董事會審批，并進一步關注有無落實反擔保等。
值得注意的是，實踐中可能存在一些非由央企本部、而是由其下屬子公司對外超股比擔保的情況，該種情況下是否適用75號文、并進一步地是否需要取得“集團層面”董事會審批呢？
我們理解，75號文的適用對象是“中央企業”，僅個別條款對“中央企業的子公司”提出了細致要求（如第三條限制集團子公司互保、第四條單戶子企業擔保比例紅線），因此央企下屬子公司對外超股比擔保并不當然地適用75號文、不需要經過集團董事會審批。
但央企可通過制定集團內部融資擔保管理制度的方式對其下屬子公司、參股公司作出進一步要求，以此全面貫徹75號文的文件精神，其子公司可根據內部融資擔保管理制度的規定，決定是否可超股比擔保、是否需取得審批文件、以及需取得哪個層級（本級董事會、上一級董事會、還是集團董事會）的審批文件。
2. 違規后果
如上文所述，金融機構作為債權人需盡到勤勉盡責的審查義務后，才能構成“善意”，而完整的審查內容需結合包括75號文在內的所有法律法規和監管文件的要求，以此判斷增信主體是否已全部而適當地履行內外部決策程序。
盡管實踐中理解“違規”并非“違法”，擔保決策程序符合《公司法》等法律規定即可構成有效擔保。但出于金融機構的特殊身份考慮，我們仍然傾向于認為金融機構在每個具體產品的推動上，均需做到各個環節審慎核查，一方面可盡最大程度舉證“善意”，另一方面也可避免不必要的糾紛和訟累。
而對于存量待整改的產品（即存續期產品），我們并不當然地認為整改期后央企仍不整改完畢的擔保即構成瑕疵擔保。因為，如瑕疵擔保未能及時整改完畢則質疑其有效性，將會造成擔保是否合規的主動權掌握在企業手上，不利于保護金融機構等債權人的利益。
對此，我們傾向于認為，對于75號文后的新增產品（包括75號文出臺后、主要交易合同已簽署、但尚未報送監管部門審核的產品），保險資管機構應根據監管要求對全環節進行審慎核查，未盡到核查義務的瑕疵擔?？赡軞w于無效；而對于存量整改產品則并不當然無效，整改期后仍然存在瑕疵的擔保，其效力及后果有待國資委進一步明確。
滬公網安備 31010402007129號
