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【摘要：在《勞動(dòng)合同法（修正案）》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣的新一輪規(guī)制后，大量的勞務(wù)派遣被轉(zhuǎn)化為外包，由此產(chǎn)生相當(dāng)數(shù)量的派遣外包辨別爭(zhēng)議。該類爭(zhēng)議易引發(fā)嚴(yán)重后果、易引起群體爭(zhēng)議且法律關(guān)系較難甄別。結(jié)合判例，派遣與外包的辨別應(yīng)綜合考量主體、客體、管理及名義四個(gè)因素，其中應(yīng)著重考察主體的必要能力、客體的特定范圍、管理的實(shí)際控制以及名義的外部觀察。派遣轉(zhuǎn)外包的成功轉(zhuǎn)型關(guān)系到國(guó)家相應(yīng)改革政策的落地，建議最高人民法院出臺(tái)相應(yīng)解釋或指導(dǎo)案例理清派遣與外包的關(guān)系。】
發(fā)軔于上世紀(jì)八十年代改革開(kāi)放，發(fā)展于九十年代國(guó)企改革，作為“靈活用工方式”的勞務(wù)派遣在2008年《勞動(dòng)合同法》強(qiáng)有力的規(guī)制后卻“非理性”地愈加繁榮。2012年《勞動(dòng)合同法（修正案）》將勞務(wù)派遣嚴(yán)格界定為“補(bǔ)充用工形式”， 并與人力資源與社會(huì)保障部2014年出臺(tái)的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》共同筑起了勞務(wù)派遣用工的新“門檻”——行政許可、崗位要求、比例限制、同工同酬、退回條件以及行政罰款等。這些充分表明了國(guó)家對(duì)勞務(wù)派遣的嚴(yán)格管制態(tài)度。“史上最嚴(yán)”的勞務(wù)派遣新政下，面對(duì)即將結(jié)束的兩年過(guò)渡期， 企業(yè)或退回派遣工，或直接雇傭，或提升自動(dòng)化甚至采用機(jī)器人，也有相當(dāng)一部分將原來(lái)的派遣崗位轉(zhuǎn)為外包。這樣的派遣轉(zhuǎn)外包相當(dāng)普遍，似已成為“公開(kāi)的秘密”。
派遣轉(zhuǎn)外包，符合社會(huì)專業(yè)化分工之大勢(shì)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С趾凸膭?lì)，但如果假借外包之名而行派遣之實(shí)，則應(yīng)當(dāng)予以否定和懲處。那么如何判別真假外包？答案至今眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。而現(xiàn)實(shí)不等人，大量的派遣已經(jīng)轉(zhuǎn)成了外包，諸多的真假外包爭(zhēng)議也紛紛出現(xiàn)，而且值得注意的是，此類爭(zhēng)議具有三大特點(diǎn)：一是由于派遣與外包在法律關(guān)系上的本質(zhì)性差異，在法律關(guān)系確定后勞動(dòng)法項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任將面臨“全有”或“全無(wú)”的結(jié)果。二是由于派遣轉(zhuǎn)外包通常是批量進(jìn)行，一旦出現(xiàn)糾紛，往往涉及人數(shù)眾多。三是由于派遣轉(zhuǎn)外包時(shí)相關(guān)單位往往會(huì)在形式上比如合同協(xié)議方面做足文章，假外包一般具有很高的隱蔽性，認(rèn)定難度較大。
因此，考慮到派遣轉(zhuǎn)外包現(xiàn)象的普遍性、爭(zhēng)議的多發(fā)性、后果的嚴(yán)重性、糾紛的群體性以及假外包的隱蔽性等，真假外包判別界限的模糊性這一“老大難”問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)盡快從理論層面落實(shí)到實(shí)務(wù)層面予以解決，即盡快總結(jié)出臺(tái)實(shí)務(wù)性的判別真假外包的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)或考量因素。這既有利于統(tǒng)一各地執(zhí)法司法，又有利于相關(guān)單位的依法操作和工會(huì)的提前介入，進(jìn)而有利于此類糾紛的源頭治理。考慮到該界限判別問(wèn)題并不具有地方屬性，筆者建議由最高人民法院以司法解釋或至少以公告案例的方式予以明確。基于此，本文先拋磚引玉。
一、三個(gè)派遣與外包判別疑難案例
第一個(gè)案例系發(fā)生在承包單位、發(fā)包單位與員工三方之間的糾紛。某物業(yè)公司與某醫(yī)院簽訂有《政府采購(gòu)合同》和《物業(yè)管理合同》，合同約定由醫(yī)院將環(huán)境保潔、醫(yī)療運(yùn)送、健康助理、洗滌、保安、配餐等工作委托給物業(yè)公司管理，物業(yè)公司將五百余名與其簽訂勞動(dòng)合同的員工派往醫(yī)院工作。后物業(yè)公司與醫(yī)院發(fā)生服務(wù)費(fèi)爭(zhēng)議，物業(yè)公司解除了《物業(yè)管理合同》。然而，物業(yè)公司召回員工進(jìn)行培訓(xùn)未果，員工則以物業(yè)公司單方變更勞動(dòng)合同、未按約定提供勞動(dòng)條件為由，要求物業(yè)公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班費(fèi)、獎(jiǎng)金、津貼等。本案一審法院認(rèn)為從員工在《物業(yè)管理合同》前后均在醫(yī)院工作，且醫(yī)院按照人頭支付業(yè)務(wù)費(fèi)等事實(shí)來(lái)看，其與物業(yè)公司形成勞務(wù)派遣關(guān)系，醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)用工單位的責(zé)任。后經(jīng)上訴，二審法院從物業(yè)公司的資質(zhì)、雙方的合意、雙方的實(shí)質(zhì)交易內(nèi)容以及對(duì)員工管理的最終決定權(quán)四個(gè)方面認(rèn)定物業(yè)公司與該醫(yī)院存在業(yè)務(wù)外包關(guān)系。物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)五百余名員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班費(fèi)以及獎(jiǎng)金津貼。
第二個(gè)案例主要涉及勞動(dòng)者與用工單位的爭(zhēng)議。 某證券公司與某保安公司簽有《保安服務(wù)合同》，約定保安公司派4名保安人員（均與保安公司簽有《勞動(dòng)合同》）對(duì)證券公司辦公大樓進(jìn)行24小時(shí)輪班安全保衛(wèi)工作。周某系被派往證券公司工作的保安之一，其除8小時(shí)的工作外，還受證券公司安排值夜班，加班費(fèi)由證券公司直接支付。后周某與證券公司發(fā)生加班費(fèi)爭(zhēng)議，周某主張其與證券公司形成勞務(wù)派遣用工關(guān)系，證券公司應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)；證券公司則認(rèn)為其與保安公司已形成業(yè)務(wù)外包關(guān)系，而周某系保安公司的員工，與證券公司不存在用工關(guān)系。本案經(jīng)仲裁、一審，二審法院最終認(rèn)定證券公司對(duì)周某形成了實(shí)際用工關(guān)系，其與保安公司簽訂的《保安服務(wù)合同》實(shí)為勞務(wù)派遣合同，而保安公司是否具有勞務(wù)派遣資質(zhì)并不影響勞務(wù)派遣事實(shí)的成立。
第三個(gè)案例發(fā)生在外包單位與承包單位之間，但除涉及涉案員工外，還涉及一名被侵權(quán)人。 本案中，某集團(tuán)公司與某保安公司簽訂《保安服務(wù)合同》，約定由保安公司為集團(tuán)公司某廠區(qū)提供保安業(yè)務(wù)，集團(tuán)公司支付保安費(fèi)。后保安公司派劉某至該廠區(qū)工作，工作期間劉某與程某因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，劉某將程某打成重傷并被人民法院判處有期徒刑6年9個(gè)月。保安公司與集團(tuán)公司就程某的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用發(fā)生爭(zhēng)議，一審法院認(rèn)定保安公司、集團(tuán)公司與劉某三方之間存在勞務(wù)派遣用工關(guān)系，并判決集團(tuán)公司作為用工單位對(duì)程某的損害負(fù)主要責(zé)任。后集團(tuán)公司提起上訴，二審法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定保安公司對(duì)劉某存在實(shí)際管理，保安公司與集團(tuán)公司形成業(yè)務(wù)外包關(guān)系，集團(tuán)公司與劉某不存在直接的法律關(guān)系。因此，程某遭受損害的主要責(zé)任應(yīng)由保安公司承擔(dān)。
上述糾紛只是眾多派遣轉(zhuǎn)外包爭(zhēng)議中的冰山一角，但仍然可以從中管窺整個(gè)實(shí)務(wù)操作現(xiàn)狀。事實(shí)上，外派單位、要派單位以及勞動(dòng)者三方任意兩方之間均會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，且各自的立場(chǎng)也會(huì)隨著法律關(guān)系的不同而轉(zhuǎn)移。因此，通過(guò)哪些因素厘清派遣與外包的界限，探究三方形成的真實(shí)法律關(guān)系，系解決此類糾紛的首要問(wèn)題。
二、四個(gè)派遣與外包判別的考量因素
對(duì)于派遣與外包各自的定性，理論與實(shí)務(wù)界已形成較為清晰的認(rèn)識(shí)。派遣關(guān)系下，派遣單位與用工單位一般簽訂有派遣協(xié)議，勞動(dòng)者與派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系，但卻在用工單位實(shí)際工作，用工單位與派遣單位均對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理；外包關(guān)系下，承包單位與發(fā)包單位簽訂有業(yè)務(wù)外包協(xié)議，勞動(dòng)者與承包單位建立勞動(dòng)關(guān)系，一般不受發(fā)包單位的管理。但對(duì)于兩者的判別，實(shí)務(wù)界與理論界仍未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)：江蘇、上海等地出臺(tái)了相應(yīng)的地方性規(guī)定， 學(xué)界也提出如“管理說(shuō)”、“利益說(shuō)”等不同的觀點(diǎn)。 然而不論是地方規(guī)定還是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，若試圖通過(guò)單一的或“決定性”的因素對(duì)派遣和外包進(jìn)行判別，都有可能與復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)不符。派遣與外包的判別應(yīng)當(dāng)結(jié)合多因素綜合判斷，筆者將其歸納為以下四個(gè)因素。
（一）主體因素：必要能力
不論是派遣單位還是承包單位，都應(yīng)當(dāng)具備從事相應(yīng)業(yè)務(wù)所必要的能力。一方面，形式上，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)取得勞動(dòng)行政部門的行政許可。同時(shí)，《民法通則》、《公司法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)也要求承包企業(yè)在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事相應(yīng)業(yè)務(wù)，某些外包業(yè)務(wù)甚至應(yīng)事先取得行政許可。另一方面，除了“證”、“照”外，判斷主體的必要能力更應(yīng)從實(shí)質(zhì)出發(fā)，即從外派單位是否具備必要的辦公場(chǎng)所、必要的設(shè)備、必要的專業(yè)人員、必要的制度流程、必要的管理能力和必要的責(zé)任承擔(dān)能力等硬件軟件多因素綜合考察確定。
派遣單位或外包單位具備了相應(yīng)的必要能力，并不意味著其所從事的就是相應(yīng)的派遣或外包業(yè)務(wù)，但反過(guò)來(lái)，若其欠缺必要能力卻從事相關(guān)業(yè)務(wù)，則在合理性方面存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)引起裁判者的關(guān)注并應(yīng)將此納為綜合判斷因素之一。
（二）客體因素：特定范圍
從法律關(guān)系的角度看，派遣和外包的客體不同，派遣關(guān)系的客體是“人”，即勞動(dòng)力，而外包關(guān)系的客體是“事”，即服務(wù)或產(chǎn)品。既然客體不同，那么就可以通過(guò)對(duì)客體的考察來(lái)反觀法律關(guān)系的性質(zhì)，因此客體因素也是判別派遣和外包的重要因素之一。例如在案例一中，法院認(rèn)為“醫(yī)院與物業(yè)公司約定的環(huán)境保潔、醫(yī)療運(yùn)輸、健康助理、洗滌、保安、勤雜、配餐等業(yè)務(wù)不屬于醫(yī)院的主營(yíng)業(yè)務(wù)……雙方的合同標(biāo)的系管理服務(wù)工作而非勞動(dòng)力”。
對(duì)客體的考察要強(qiáng)調(diào)特定性，即派遣應(yīng)特定于“人”，具體而言就是要特定于“人”的界定（比如姓名、性別、資質(zhì)、技能要求等）、“人”的期限即派遣期限、“人”的價(jià)格及其支付周期和方式等；對(duì)于外包則應(yīng)特定于“事”，具體而言就是要特定于“事”的界定（比如服務(wù)范圍或某種產(chǎn)品、質(zhì)量要求等）、“事”的期限（如服務(wù)期限或交貨日期）、“事”的價(jià)格及其支付周期和方式等。
實(shí)踐中，“人”和“事”往往緊密關(guān)聯(lián)，“人”一定是要做“事”的，否則沒(méi)有價(jià)值，同樣，“事”也一定得要“人”完成，因此在這種關(guān)聯(lián)交錯(cuò)中，準(zhǔn)確判斷某個(gè)客體究竟是“人”還是“事”，對(duì)裁判者而言是個(gè)挑戰(zhàn)。應(yīng)對(duì)這個(gè)挑戰(zhàn)的方法，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用“主輔”判別法，即在考察客體的特定性時(shí)，如果“人”為主，“事”為輔，則客體為“人”；反之，如果“事”為主，“人”為輔，則客體為“事”。
（三）管理因素：實(shí)際控制
理論上講，派遣關(guān)系中勞動(dòng)者主要受用工單位的管理，外包關(guān)系中勞動(dòng)者受承包單位管理，因此管理因素應(yīng)當(dāng)是判別派遣和外包的重要因素，甚至這一因素一度被部分法官、仲裁員以及學(xué)者作為判別派遣和外包的唯一的或者決定性因素。然而筆者認(rèn)為，基于現(xiàn)實(shí)中管理本身的多層次性及可轉(zhuǎn)移性，管理因素不應(yīng)作為判別派遣與外包的唯一和決定性因素，而且，管理因素應(yīng)聚焦其核心層次——實(shí)際控制。
實(shí)踐中，對(duì)勞動(dòng)者的管理可大致分為三個(gè)層次：1、場(chǎng)所行為管理。在勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的場(chǎng)所，因?yàn)橄馈踩l(wèi)生、場(chǎng)所秩序如場(chǎng)所進(jìn)出等而對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行的管理，這種管理與場(chǎng)所密不可分，實(shí)踐中一般“入場(chǎng)隨俗”。因此，其與派遣和外包的判別關(guān)聯(lián)度最弱。2、日常工作管理，包括勞動(dòng)者日常工作的安排、統(tǒng)計(jì)、考勤、質(zhì)量控制等。這種管理主要與勞動(dòng)者日常勞動(dòng)的提供相關(guān)聯(lián)。實(shí)踐中，基于提高管理效率、節(jié)省管理成本考慮，相關(guān)交易方經(jīng)常會(huì)通過(guò)約定的方式將該管理權(quán)轉(zhuǎn)移讓渡。例如，勞動(dòng)者在派駐發(fā)包單位工作場(chǎng)所提供服務(wù)的過(guò)程中，發(fā)包單位在時(shí)、空上的便利性通常會(huì)使得承包單位愿意將對(duì)勞動(dòng)者的日常工作管理權(quán)轉(zhuǎn)移讓渡給發(fā)包單位，以更具效率更省成本，也因此更加符合雙方利益。因此，這種管理具有較大的可轉(zhuǎn)移性，其與派遣和外包的判別關(guān)聯(lián)度較弱。3、核心利益管理，即對(duì)勞動(dòng)者的核心利益和不利益，如薪酬加減、福利高低、獎(jiǎng)勵(lì)懲罰、職位調(diào)整、續(xù)簽辭退等的管理，即所謂的實(shí)際控制，實(shí)踐中這種管理通常不會(huì)轉(zhuǎn)移讓渡，否則即意味著整個(gè)管理的讓渡，因此其與派遣和外包的判別關(guān)聯(lián)度極強(qiáng)。
以案例二為例，雖然證券公司購(gòu)買的系保安公司的保安服務(wù)，但對(duì)于4名保安工作時(shí)間、工作地點(diǎn)均通過(guò)考勤、加班費(fèi)等制度直接管理。此外，在雙方簽訂的《保安服務(wù)合同》中約定“證券公司對(duì)保安人員的工作，有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督檢查。保安人員必須遵守證券公司的有關(guān)規(guī)定，對(duì)違紀(jì)或不稱職者證券公司可隨時(shí)提出調(diào)換”，即保安公司事實(shí)上將大部分核心利益管理權(quán)讓渡給了證券公司，因而最終被認(rèn)定形成派遣關(guān)系。相反，在案例一中，二審法院最終認(rèn)定“對(duì)勞動(dòng)者的考勤、獎(jiǎng)懲、待遇、辭退等，醫(yī)院均是享有審核、建議權(quán)，對(duì)醫(yī)院的審核、建議的采用程度，物業(yè)管理合同進(jìn)行了明確約定，但最終的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)仍在物業(yè)公司……”從而推翻了原審法院認(rèn)定的“勞務(wù)派遣關(guān)系”。而案例三中，承包方員工根本不適用發(fā)包方的規(guī)章制度，也不從發(fā)包方處獲得任何工資報(bào)酬，發(fā)包方也就無(wú)法對(duì)其進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)控制，因而最終被認(rèn)定為外包關(guān)系。
（四）名義因素：外部觀察
勞動(dòng)者的對(duì)外名義系判別外包與派遣差異時(shí)常常被忽略的考量因素。派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者對(duì)外以用工單位的員工名義；而外包關(guān)系中，勞動(dòng)者即便是被派駐在發(fā)包單位工作，也通常不應(yīng)以發(fā)包單位員工名義對(duì)外。否則，除了不具備相應(yīng)的法律關(guān)系這一基礎(chǔ)理由之外，一方面，這會(huì)加大發(fā)包單位的法律風(fēng)險(xiǎn)，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”而對(duì)外名義的判斷往往要通過(guò)三方之外的主體，事實(shí)上，對(duì)實(shí)際情況并不知情的理性人往往通過(guò)一名員工的外觀，包括自我介紹、工作制服、名牌名片、考勤卡等等來(lái)判斷其隸屬關(guān)系；另一方面，這會(huì)對(duì)勞動(dòng)者與發(fā)包單位的員工產(chǎn)生誤導(dǎo)，進(jìn)而積聚同工不同酬之類或工傷之類的法律風(fēng)險(xiǎn)。
故理性而言，發(fā)包單位通常不會(huì)同意派駐的勞動(dòng)者以發(fā)包單位員工名義對(duì)外，否則，即合理性存在瑕疵。有些發(fā)包單位聲稱只是為了便于統(tǒng)一管理，但這遠(yuǎn)不足以證明其合理性。對(duì)此合理性瑕疵，裁判者應(yīng)予以特別關(guān)注并將其作為判別時(shí)的綜合考量因素之一。
需要注意的是，在法律關(guān)系的認(rèn)定判別過(guò)程中，以上四個(gè)因素往往互相影響且指向不一，任何單一的因素都難以起到?jīng)Q定性作用，最終的定性應(yīng)取決于對(duì)各個(gè)因素的綜合判斷，或者說(shuō)與事實(shí)最密切聯(lián)系的判斷。例如案例二中，雖然保安公司不具備勞務(wù)派遣資質(zhì)，其與證券公司也未簽訂派遣協(xié)議，但通過(guò)對(duì)客體因素、管理因素及名義因素的綜合考量，仍然可以認(rèn)定其為“假外包、真派遣”；同樣，在案例一與案例三中，雖然一審法院均認(rèn)定了勞務(wù)派遣關(guān)系，但通過(guò)對(duì)四個(gè)因素的綜合考察，二審法院最終改判為外包關(guān)系。
三、結(jié)語(yǔ)
隨著兩年過(guò)渡期的結(jié)束，昔日作為靈活用工重要方式的勞務(wù)派遣終將因法律的高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求而退出歷史舞臺(tái)；另一方面，面對(duì)世界新一輪的工業(yè)革命，國(guó)務(wù)院自2014年底出臺(tái)的一系列改革文件，包括《關(guān)于進(jìn)一步做好新形勢(shì)下就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見(jiàn)》、《中國(guó)制造2025》、《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》等重要文件中均有涉及服務(wù)外包。在“工業(yè)4.0”、“互聯(lián)網(wǎng)+”以及“大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新”的政策背景下，服務(wù)外包必將成為企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展的重要方向。
在“全面深化改革”的今天，派遣到外包的成功轉(zhuǎn)型，不僅關(guān)系到勞動(dòng)者技能的豐富與提升，還關(guān)系到傳統(tǒng)行業(yè)的人力資本重組與新興行業(yè)的人事管理，進(jìn)而影響國(guó)家相應(yīng)改革措施的落地。因此，理清派遣與外包的法律界限，對(duì)于促進(jìn)真外包，遏制假外包，對(duì)于勞務(wù)派遣這一用工方式調(diào)整的平穩(wěn)著陸具有深刻的現(xiàn)實(shí)意義。
【作者介紹】
陸敬波
上海江三角律師事務(wù)所主任，上海市律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任，上海市勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)聯(lián)系會(huì)議專家顧問(wèn)。業(yè)務(wù)方向?yàn)閯趧?dòng)法等。
史慶
上海江三角律師事務(wù)所律師，上海市律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)秘書(shū)。業(yè)務(wù)方向?yàn)閯趧?dòng)法等。
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