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一
問題的提出
近年來，保險業務的增長和風險的復雜化使得再保險業務持續發展，且隨著上海國際再保險中心的深入建設，我國再保險的市場容量無疑也會不斷擴大。但相較于其他涉保險類糾紛，我國理論及實踐中對再保險相關糾紛的研究相對不足，加之再保險相關糾紛多數以仲裁方式解決，公開可查詢案件較少，再保險領域的諸多問題都亟待在實踐中進一步研究與明確。本系列文章擬以再保險合同中最為常見的“共命運條款”（Follow the fortunes）為首篇，結合理論與實踐對再保險合同中多個重點條款的理解與適用問題進行探討。
二
爭議問題分析
1
共命運條款的常見表述及構成
常見的共命運條款通常包括兩部分：
-
再保險人根據再保險合同約定賠償分出公司在保險合同下的賠款；
-
再保險人根據再保險合同跟從再保險分出公司的承保結果(follow the underwriting fortunes of the reinsured)[1]。如：
中國保險行業協會發布的《財產再保險比例及非比例合同范本》第12條表述為“在符合本合同約定的前提下，再保險人跟從再保險分出公司的承保結果。再保險人對分保至本合同項下的每一筆業務的責任，應符合保單的所有約定、條款、豁免及變更，但與本合同條款相悖的除外”。
《財產保險公司再保險管理規范》（保監發[2012]7號）第六條第1款則規定，“賠款攤回適用‘共命運’原則，即在分出公司根據保險條款盡職厘定損失的前提下，分出公司的理賠決定自動適用于再保險人。再保險人的賠償責任限于原保單以及再保險合同約定的保險責任范圍，分出公司自身的壞賬、倒閉等財務風險，以及未經再保險公司同意的通融賠付（分出公司明知無實際賠償責任的自愿賠付）等除外”。
可以得出的結論是，即使雙方未在合同中明確約定“共命運條款”，由于規范性文件可作為法院裁判的參考，“共命運”也構成賠款攤回的基本原則（下文不做區分）。再保險人在分出公司未根據原保險合同盡職厘定損失，和/或違反再保險合同約定的情況下有權拒絕分攤。需要補充說明的是，大量名為共保，實為再保，或稱“隱名共保”[2]的情況，由于國內司法實踐中將其定性為再保險，那么“共命運”原則同樣適用。
2
共命運條款下的舉證證明責任及典型案例
以上不難看出，共命運條款通常不會約定雙方權利義務履行的細節，因此司法實踐中會遇到諸多問題，如：如何界定分出公司是否“盡職厘定損失”，分出公司要求分攤時應將材料披露到何種程度，再保險人如何證明構成共命運條款例外。這些問題在訴訟或仲裁中可歸結為如何分配分出公司和再保險人的舉證證明義務？
我們認為，再保險本身是為了擴大承保范圍和承保能力，而共命運條款自設置之初即是為了減少爭議、避免重復審查。如果要求分出公司如同被保險人一樣證明保單責任和損失的每一個細節，那么分出公司的理賠結論會常處于不確定的狀態，無疑會損害再保險的目的。但如給予分出公司過于寬松的理賠空間，再保險人則根本沒有機會對分出公司僅有利于自身的賠付提出異議，實際強迫再保險人接受不合理的分攤責任，最終亦不利于再保險的長期發展。也即，對于以上問題，實際需要一個相對固定、可具體執行的標準，在無損再保險目的的前提下，更好的平衡雙方之間的利益。
在歐美市場，已有典型案例提出了基本的判斷標準，如：
案例1：Lord Mustill, Hill v M&G Re [1996]一案中：
原保險在責任險下賠付后要求分攤，英國上議院指出，原保險人理賠決定只要是在誠實信用（good faith）的基礎上，采取了適當（proper）、商業慣常步驟（businesslike step），并公平合理（fair and reasonable）地確定損失，再保險人應接受該決定。同時明確各要件的核心標準，即“誠實信用”指分出公司無欺詐或惡意、“適當”指理賠調查程序符合行業慣例、“商業慣常性”指決策基于合理的商業判斷、“公平性”則指和解金額在合理范圍內。后續的Assicurazioni Generali SpA v Arab Insurance Group [2003]案中，上訴法院重申前案標準，強調分出公司的調查需“全面且符合行業標準”，但無需完美無缺。
而在中國的司法實踐中，也有法院對判斷標準作出了概括性的表述。如：
案例2：人保南京分公司與大地上海分公司再保險合同糾紛案[3]：
該案中分出公司承保海上貨物運輸保險，賠付后要求再保人分攤，一審法院經審查分出公司提供的保險單、特別約定清單、保險條款、檢驗報告、理算報告等，認為爭議焦點包括被保險人是否具有可保利益、是否屬于保單責任以及損失計算依據是否充足、再保人如認為分出公司擅自給付保險賠款時是否有拒絕賠付的權利。
一審法院最終認為，再保險人對再保險分出公司的賠償決定可以持不同意見而拒絕攤賠，并認定直保保單下保險責任不成立，再保險人有權不予分攤，二審法院維持原判。
案例3：國泰財險江蘇分公司與永安財險陜西分公司再保險合同糾紛一案[4]：
分出公司承保財產一切險，賠付后要求再保人分攤。再保險人抗辯分出公司未及時送達出險通知書，損害再保險人查勘定損的權利，對事故原因認定及損失核定不合理的部分由分出公司自行承擔。法院最終認為，除非當事人在再保險合同中明確約定，否則，在保險事故發生后，再保險人因并非原保險合同的當事人，其承擔再保險責任，并不以其直接參與現場查勘、定損為前提。
本案中，分入方未提交證據證明分出方在履行原保險合同中的現場查勘、施救、委托公估、定損、協商減少保險理賠款、支付保險賠償金及委托公估、審計的行為，存在欺詐或惡意串通等行為，相關抗辯未能得到法院支持。
案例4：國壽財北京分公司與人保遼寧分公司再保險合同糾紛一案[5]：
分出公司承保手機碎屏險，賠付后要求再保人分攤，并提出雙方合同約定“乙方（即再保人）應在收到甲方（即分出公司）《賠款支付憑證》《賠款計算書》和《賠款分攤通知書》后的五個工作日內將賠款劃付給甲方”，只要分出公司賠付再保人即應分攤。法院同樣審查了投保人與分出公司之間的保險合作協議、保險明細表等，并在說理部分明確提出“再保賠款分攤應適用共命運原則確定賠款分攤，而再保險分出公司盡到最大誠信原則以及審慎盡職厘定保險實際損失則是適用共命運原則的前提”。
法院最終認為分出公司放棄殘值違反了最大誠信原則，多份保單下前后審核標準不一、未及時行使保險合同下重新協商費率及承保條款的權利，未審慎盡職厘定損失，再保險人有權部分拒賠[6]。
以上可總結出，目前我國司法實踐中適用共命運原則的案件中，法院仍然傾向于認為對于是否屬于直保保單責任、分出公司理賠是否盡職進行實質性審查，分出公司需要披露必要的理賠材料，其披露的詳細程度至少能夠證明其賠付符合直保合同約定、理算金額不存在過失。在再保險合同沒有其他條款約定的情況，再保險人不能僅以分出公司未通知、未參與理賠勘察為由拒絕分攤。
3
共命運條款的其他內涵
雖然以上案例中及大多數情況下，雙方對共命運條款的討論開始于分出公司要求分攤之時。但再保險人往往希望更早了解賠案情況，那么是否有權僅依據該條款要求分出公司通知索賠及理賠進展、隨時披露理賠材料、甚至參與現場查勘？那問題亦會影響后續攤賠。
有觀點認為“如果沒有明示約定，英國判例法認為再保險合同默示再保險分出人有義務制作并保留于保單及損失有關的完整記錄和賬單，包括計算機儲存材料，并提供再保險人核查[7]”。但我們理解這種默示條款在中國法下會有較大的說理難度，再保險合同中就再保險人的以上權利往往需要通過另行約定損失通知條款（Loss notification Clause）、理賠合作條款（Claims control Clause）、理賠控制條款（Claims cooperation Clause）、記錄檢查條款（Record inspection Clause）等的方式實現。
三
基本結論總結
1
分出公司的舉證義務及判斷標準
綜上所述，“共命運條款”并不代表再保險人對于分出公司賠付的無條件跟隨。我們傾向于認為，分出公司請求再保險人分攤時，至少應舉證證明：
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確有損害發生（事故發生的證明材料、分出公司已經或確定支付保險賠款）；
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索賠事故在原保險合同的承保范圍內（分出公司已盡職厘定損失、盡到最大誠信原則等）；
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再保合同的承保范圍內（是否約定排除特定風險、賠案限額等）。
分出公司應以此為目的披露必要的材料，否則再保險人沒有判斷是否構成例外的客觀基礎及機會，裁判機構需對此進行實質審查。
需明確的是，從“共命運條款”的設置目的考慮，我們同樣認為不應要求分出公司證明賠付的每一個細節或者要求其賠付完美無缺。至少在定損方面，只要分出公司遵循行業通常做法，如委托具有資質的公估人定損，且公估報告中的定損方案無明顯錯誤，再保險人不應要求分出公司付出額外的成本追求更低的定損金額。
2
再保險人的舉證義務及判斷標準
再保險人可以持不同意見而拒絕分攤，但同樣需要舉證證明構成共命運原則的例外，如分出公司理賠超出原保險單保險責任范圍（無保險利益、屬于除外責任等），未盡職厘定損失（擅自放棄殘值、未經檢驗不恰當的定損等），原保險人的通融賠付、自身壞賬或財務風險等，僅提出籠統的異議并要求重新審核保單責任或損失基本不會被支持。
如再保險合同無其他約定（如理賠控制條款、理賠合作條款等），分入公司承擔分攤責任不以其實際參與查勘定損為前提，再保險人無法以此為由成功抗辯。
四
我們的初步建議
基于以上討論，就再保險合同的簽署及爭議解決，我們提出初步建議如下：
可行的條件下，對于共命運條款的表述可進一步細化，包括雙方具體的權利義務，如以足以判斷直保保險責任、定損合理性為標準，明確再保險分出公司要求分攤時應提供的材料范圍。
對于大額賠案，如希望詳細了解賠案進展，則強調分出公司的及時通知義務，及時向接受人提供核賠材料并告知理賠進展，并注意共命運條款與其他類似條款的協調，如理賠控制條款、理賠合作條款等。
約定爭議解決機制，如選擇特定規則的仲裁，為保證仲裁員對再保險領域的專業度，對仲裁員資質作出約定。
注釋：
[1] 《財險再保險合同的法律與實務》，汪鵬南、武東旭著，法律出版社，2024年1月第1版，第125頁。
[2] 由首席承保人單獨與投保人、被保險人簽署保險合同或簽發保單，“共保體”成員之間另行簽訂“共保協議”的情況。
[3] （2020）滬72民初163號、（2020）滬民終377號，上海海事法院、上海市高院審理，最高院入庫案例。
[4] （2016）最高法民申2934號，最高人民法院審理。
[5] （2021）京74民終534號案，北京金融法院審理，2021年公布十大典型案例。
[6] 與前兩例全勝或完敗的案件不同，該案法院按“過錯程度”判決比例賠付，或許是值得參考的裁判思路。
[7] [英]科林·埃爾曼等，《再保險法》，楊帆譯，法律出版社2019年版，第143-148頁。
滬公網安備 31010402007129號
