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（本論文由市律協國際投資與反壟斷業務研究委員會上傳并推薦）
近期我國食品餐飲業發展迅速，多家在國內市場擁有一定份額和知名度的食品餐飲企業成為外資并購的目標。企業的發展確實需要大量資金、先進技術和管理經理的支持，但外資并購交易若達到一定規模，也會涉及由于經營者集中形成新的市場壟斷的問題。
目前我國外資并購的經營者集中審查制度的法律主要是《中華人民共和國反壟斷法》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《經營者集中審查辦法》等一系列法律法規。商務部負責外資并購中的經營者集中案件的受理和審查問題。無論并購交易方是否在中國注冊成立或是否在中國上市，只要經營者提供產品或服務的買方所在地在中國境內，符合經營者集中審查的法定申報標準的，就應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。
在正式申報前，參與集中的經營者可以就集中申報的相關問題向商務部申請商談。申請應當以書面方式提出，通過合并方式實施的經營者集中，由參與合并的各方經營者申報；其他方式的經營者集中，由取得控制權或能夠施加決定性影響的經營者申報，其他經營者予以配合。申報義務人未進行集中申報的，其他參與集中的經營者可以提出申報。我國外資并購的經營者集中審查申報制度，對于申報人資格的規定采用了較為寬松的態度，從法律上保證了審查程序的啟動，避免并購交易各方惡意逃避反壟斷審查，從法律制度上保障了外資并購中的國家安全。允許申報人分別申報在實踐中有利于不同申報人彼此之間商業秘密的保護。為避免申報后審查有可能不被批準通過帶來的后果，外資并購的經營者集中審查申報應當在并購方對外公布方案之前提出。
申報書應該對集中對相關市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭影響的效果評估及依據。
正由商務部進行經營者集中審查的頗受外界關注的外資并購案主要有兩起，一個是雀巢擬以約110億元人民幣收購徐福記60%的股份案，另一個是百勝擬以約45億港元收購小肥羊93%股份案。雀巢和徐福記這兩家企業體量巨大，在我國的糖果市場，雀巢的份額約占2%，在所有廠商中排列第五位，而被收購方徐福記在國內糖果市場的占有率超過7%，排名第二位。徐福記是新加坡上市公司，據徐福記最新公布的財報顯示，2010年其全年的營業收入和凈利潤分別為43.1億元和6.022億元。雀巢作為全球最大的食品制造商，目前總市值約2000億美元，2010年的營業額達到了8407億美元。根據雀巢和徐福記擬定的協議，雀巢將收購徐福記60%的股份，收購總價約為110億元人民幣，徐氏家族將持有剩余的40%。若此次收購成功，將成為外企在華的最大收購。
百勝集團今年5月宣布將以現金溢價約30%收購小肥羊。收購完成后，百勝集團預計持有小肥羊已發行股本約93.2%小肥羊將從香港聯交所退市。百勝集團在美國紐約證券交易所掛牌上市，2010年度中國餐飲百強名單中，百勝餐飲集團中國事業部位居第一，內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司位居第二。百勝在中國的餐廳數量有3000多家，2010年營業額達到336億元人民幣。被收購方小肥羊是中式連鎖火鍋第一品牌，小肥羊集團于2007年12月在開曼群島注冊成立，2008年在香港聯交所主板上市。截至2010年底，小肥羊在內地自營的餐廳數量是179家，特許經營的餐廳是274家，2010年在中國的銷售額將近18億元人民幣。
雀巢和收購徐福記，百勝收購小肥羊是否重蹈可口可樂收購匯源失敗案覆轍？商務部發言人姚堅表示，商務部已經收到了雀巢收購徐福記材料的申報，這個材料已經交到了商務部的反壟斷局，反壟斷局正在按照有關規定，對于申報材料的完整性進行審核。百勝餐飲中國公司掌門人蘇敬軾亦表示，目前已向商務部提交了申請和備案。該收購有待于中國商務部和相關監管機構批準。
并購審查時限通常為三十個工作日，可延長至九十個工作日。相關市場界定是并購控制審查的重點和難點。市場界定包括相關產品市場和相關地理市場。相關市場的準確界定的重要性體現為：如果相關市場定義的較為狹窄則導致交易雙方在相關市場的市場份額較大，從而會引起審查機關較高的反壟斷關注。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》對于相關市場的含義，及相關市場界定的基本依據作出了規定，但同時也指出界定相關市場的方法不是唯一的。反壟斷執法機構鼓勵經營者根據案件具體情況運用客觀、真實的數據，借助經濟學分析方法來界定相關市場。
無論采用何種方法界定相關市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據。相關市場界定還需要考慮需求者群體和特定地域的情況。在申報材料中，有一點要特別關注的是，并購當事方說明相關市場狀況的時候應了解市場進入與競爭之間的關系。就理論層面而言，如果其他企業進入相關市場非常容易，則一項合并交易即使會導致非常高的市場份額，也不會引起實質性的競爭問題。大量競爭對手的涌入將對并購企業產生實質性的競爭約束，并購企業降低產量提高價格而獲取壟斷利益的可能性小。但是如果相關市場存在大量市場壁壘，其他企業進入相關市場非常困難，則相關市場內企業并購則會引起審查機關較高的反壟斷關注。
對于雀巢收購徐福記材料一案，主管審查部門將會從食品安全、市場控制力、是否有利產業處于健康的發展態勢這三個方面綜合考量，從目前的情況來看，外資公司在華如此大規模的收購尚無成功先例，2009年可口可樂欲斥資24億美元全盤收購中國軟飲料生產商匯源果汁的申請被商務部駁回。這是我國第一起，也是反壟斷法實施以來的唯一一起禁止經營者集中的案件。在當年可口可樂收購匯源案中，商務部依法對此項集中進行了全面評估，由于二者在中高端果汁領域市場占有率超過50%，收購會影響或限制競爭，不利于中國果汁行業的健康發展。該項裁決并沒有在外資并購境內企業過程中保護民族工業的立場，而是從保護市場有效競爭的立場作出決定禁止此項集中。
由于雀巢與徐福記雙方在中國糖果業的市場占有率很高，若收購成功，將對中國糖果行業格局造成巨大的影響。由于牽涉經營者集中的反壟斷審查，加上涉及的資金規模較大，此次收購通過審批的難度較大。據中國烹飪協會最新發布的2010中國餐飲百強榜，百勝餐飲公司和小肥羊排在前列，小肥羊緊隨百勝餐飲集團之后，是位列總榜單第二位的中餐第一品牌。占據頭兩把交椅的巨頭一旦有風吹草動，立即引發業界的軒然大波，從而引發對若百勝收購小肥羊成功，可能使其處于餐飲霸主地位，隨著外資對中國餐飲市場滲透力度的加大，中國餐飲市場最終為外資壟斷，從而將影響國內中小餐飲業生存和發展的問題的擔憂。
在審查過程中，為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經營者可以提出對集中交易方案進行調整的限制性條件。任何因素在界定相關商品市場時的作用都不是絕對的，可以根據案件的不同情況有所側重。審查并購交易中的經營者集中問題，主要是確定并購交易是否會造成市場過度集中、妨害正當競爭，損害消費者利益。
作者簡介：李小霞上海市金馬律師事務所律師，華東政法大學
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