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2020年8月31日, 香港特區(qū)政府頒布的《有限合伙基金條例》(第637章)(“《條例》”)生效, 為香港正式引入了新的有限合伙基金注冊制度。
在《條例》頒布前, 在香港設(shè)立的基金主要根據(jù)《證券和期貨條例》(第571章)的規(guī)定, 采用單位信托(unit trust)或開放式基金公司(open-ended fund company)兩種形式, 但這兩種架構(gòu)主要適用于公募基金和對沖基金; 而對于私募股權(quán)/風(fēng)險(xiǎn)投資基金更常采用的有限合伙企業(yè)形式, 香港的法律和政策相較于其他主要離岸基金設(shè)立地而言, 則處于較為不利的地位。香港雖有《有限責(zé)任合伙條例》(第37章), 但這是在約一個(gè)世紀(jì)前訂立的法律, 已不能適應(yīng)現(xiàn)代投資基金的需求(比如, 未能為資本投放和利潤分派提供彈性, 未能為基金在締約方面提供足夠的靈活性, 未能提供簡單直接的解散機(jī)制等)。此次《條例》的頒布, 被業(yè)界普遍認(rèn)為是香港特區(qū)政府為吸引全球資金來港設(shè)立私募股權(quán)/風(fēng)險(xiǎn)投資基金而在立法上邁出的重要一步。在開曼群島、英屬維爾京群島等傳統(tǒng)離岸基金設(shè)立地的合規(guī)要求(包括經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求等)日益趨嚴(yán)的背景下, 我們預(yù)計(jì), 新的有限合伙基金制度將有助于香港在未來成為各地投資人(尤其是中國內(nèi)地投資人)選擇基金設(shè)立地時(shí)的首選之一。
《條例》為投資人提供的是一種“選擇性加入”(opt in)的注冊制度, 即: 在具備該條例所列的各項(xiàng)條件后, 基金發(fā)起人可至香港公司注冊處提交申請, 注冊成立一個(gè)《條例》項(xiàng)下的有限合伙基金。現(xiàn)有的根據(jù)《有限責(zé)任合伙條例》以有限責(zé)任合伙的形式設(shè)立的基金, 在符合《條例》要求的前提下, 也可申請注冊為一個(gè)“有限合伙基金”。選擇注冊為有限合伙基金的優(yōu)點(diǎn)在于其可以突破《有限責(zé)任合伙條例》的一些限制, 從而享受有限合伙基金制度下的各類靈活性設(shè)置。在下文中, 我們將對《條例》從有限合伙基金注冊的要件、運(yùn)營的主要要求和稅收優(yōu)惠等基本方面作簡要介紹。
一、 有限合伙基金的主要要件
設(shè)立一個(gè)《條例》項(xiàng)下的有限合伙基金, 需至少具備以下要件:
（一）一名普通合伙人
普通合伙人可由以下人士擔(dān)任: (1)年滿18歲的自然人; (2)根據(jù)香港《公司條例》[1]成立為法團(tuán)的私人股份有限公司; (3)注冊非香港公司[2]; (4)香港《有限責(zé)任合伙條例》項(xiàng)下的有限責(zé)任合伙; (5)有限合伙基金; (6)具有法人資格的非香港有限合伙企業(yè); 或(7)不具有法人資格的非香港有限合伙企業(yè)。[3]
有限合伙基金的普通合伙人對該基金的管理和控制承擔(dān)最終的責(zé)任, 并對該基金的所有債務(wù)和義務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。[4]
（）二）至少一名有限合伙人
有限合伙人可由以下人士擔(dān)任: (1)自然人; 或(2)法團(tuán)、任何類型的合伙企業(yè)、非法人主體或任何其他主體。[5]
有限合伙基金的有限合伙人僅以其認(rèn)繳出資額為限對基金的債務(wù)和義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。[6]
（三）一名投資經(jīng)理
有限合伙基金的普通合伙人須任命一位人士擔(dān)任該基金的投資經(jīng)理, 負(fù)責(zé)日常投資管理職能。該投資經(jīng)理可以由普通合伙人本人擔(dān)任, 也可由其他人士擔(dān)任, 但必須符合以下條件之一: (1)是年滿18周歲的香港居民; (2)是公司; 或(3)是注冊非香港公司。[7]
需要注意的是, 盡管《條例》中沒有明確要求, 如果有限合伙基金的投資經(jīng)理在香港從事《證券及期貨條例》項(xiàng)下的“受規(guī)管活動(dòng)”(regulated activity)的, 那么該投資經(jīng)理需要取得香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)(“香港證監(jiān)會(huì)”)頒發(fā)的相關(guān)資格牌照。對于以有限合伙基金形式設(shè)立的私募股權(quán)/風(fēng)險(xiǎn)投資基金的投資經(jīng)理而言, 最可能涉及的是第9類受規(guī)管業(yè)務(wù)(資產(chǎn)管理)資格牌照, 俗稱“9號牌”。因此, 如果普通合伙人自己擔(dān)任投資經(jīng)理并從事資產(chǎn)管理活動(dòng)的, 則該普通合伙人應(yīng)申請取得9號牌; 而如果普通合伙人將其對基金所有的資產(chǎn)管理職能全部委托給第三方投資經(jīng)理, 而該投資經(jīng)理已取得(或?qū)⑸暾埲〉?/span>)9號牌的, 則普通合伙人自身無需申請取得9號牌。當(dāng)然, 根據(jù)有限合伙基金所從事的不同投資活動(dòng), 其普通合伙人/投資經(jīng)理也可能需要申請其他的相關(guān)資格牌照。建議就此進(jìn)一步咨詢法律顧問, 根據(jù)具體情況進(jìn)行評估。
（四）一名審計(jì)師
有限合伙基金的普通合伙人須任命一位審計(jì)師, 負(fù)責(zé)對基金財(cái)務(wù)報(bào)表的年度審計(jì)。審計(jì)師應(yīng)獨(dú)立于普通合伙人、投資經(jīng)理和授權(quán)代表(如有)。[8]
（五）一名負(fù)責(zé)人(Responsible Person)
有限合伙基金的普通合伙人須任命一位負(fù)責(zé)人, 執(zhí)行《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》(第615章)(“《反洗錢條例》”)附表2所列的對客戶作盡職審查及備存紀(jì)錄的工作。該負(fù)責(zé)人可以由普通合伙人本人擔(dān)任, 也可由其他人士擔(dān)任, 但必須符合以下條件之一: (1)是香港《銀行業(yè)條例》(第155章)項(xiàng)下的“認(rèn)可機(jī)構(gòu)”(authorized institution); (2)是《證券及期貨條例》項(xiàng)下的“持牌法團(tuán)”(licensed corporation); (3)是會(huì)計(jì)專業(yè)人士; 或(4)是法律專業(yè)人士。[9]
（六）一名授權(quán)代表
如普通合伙人是(1)有限合伙基金或(2)沒有法人資格的非香港有限合伙企業(yè)的, 那么普通合伙人還須任命一位人士擔(dān)任基金的授權(quán)代表, 負(fù)責(zé)基金的管理和控制。擔(dān)任授權(quán)代表的條件與投資經(jīng)理相同, 需為: (1)年滿18周歲的香港居民; (2)公司; 或(3)注冊非香港公司。[10]
在設(shè)有授權(quán)代表的情況下, 該授權(quán)代表和普通合伙人共同對基金的管理和控制承擔(dān)最終的責(zé)任, 且對有限合伙基金的債務(wù)和義務(wù)承擔(dān)分別且連帶的責(zé)任。[11]
（七）在香港設(shè)有注冊辦事處, 可接收通訊和通知。[12]
（八）該基金的合伙人并非全部屬于同一公司集團(tuán)[13]的法團(tuán)。[14]
二、設(shè)立程序
注冊有限合伙基金的申請(“注冊申請”)須由普通合伙人向公司注冊處處長(“處長”)遞交[15]; 但該注冊申請并不能由普通合伙人親自遞交, 而必須通過香港律師行或香港律師代表其遞交[16]。
申請注冊需遞交注冊申請表格。注冊申請獲批準(zhǔn)后, 處長會(huì)向基金簽發(fā)有限合伙基金注冊證明書(Certificate of Registration)(“注冊證明書”)。注冊證明書是一個(gè)基金已成功注冊為有限合伙基金的確證。在獲得注冊證明書后, 普通合伙人須根據(jù)《商業(yè)登記條例》(香港法例第310章)向稅務(wù)局轄下的商業(yè)登記署提交商業(yè)注冊申請, 進(jìn)而獲得商業(yè)登記證。
上述有限合伙基金的注冊申請所涉及的費(fèi)用包括注冊費(fèi)用港幣2,555元及申請費(fèi)用港幣479元。若注冊申請不成功, 公司注冊處會(huì)退還注冊費(fèi)用, 但申請費(fèi)用是不退還的。
三、普通合伙人的持續(xù)性義務(wù)
《條例》對普通合伙人在有限合伙基金運(yùn)營過程中應(yīng)持續(xù)履行的各類義務(wù)進(jìn)行了列舉。下文中, 我們對較為主要的幾點(diǎn)進(jìn)行介紹:
（一）妥善保管資產(chǎn)
《條例》要求普通合伙人確保對有限合伙基金的資產(chǎn)作出“妥善的保管安排”(proper custody arrangements)[17], 但未明確具體的標(biāo)準(zhǔn); 同時(shí), 《條例》也將資金保管安排列為合伙人之間可自由約定的內(nèi)容之一[18]。業(yè)界普遍將該條要求解讀為合伙協(xié)議中應(yīng)對基金資產(chǎn)保管安排作出合適的約定, 但并不強(qiáng)制要求基金聘用第三方托管人。
另外, 如普通合伙人或投資經(jīng)理為9號牌的持牌人的, 還應(yīng)遵守香港證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《基金經(jīng)理操守準(zhǔn)則》中關(guān)于保管客戶資產(chǎn)的要求。比如, 如選擇自行保管資產(chǎn)而不委托第三方托管人的, 該持牌人應(yīng)確保其制度、程序和內(nèi)部控制足以確保負(fù)責(zé)資產(chǎn)保管職能的人員與負(fù)責(zé)基金管理職能的人員相互獨(dú)立。[19]
（二）遞交周年申報(bào)表(Annual Return)
在注冊證明書簽發(fā)日的每個(gè)周年日起的四十二(42)日內(nèi), 普通合伙人須向處長遞交有限合伙基金周年申報(bào)表。[20]在周年申報(bào)表中須填寫的信息相對簡單, 主要包括基金名稱、周年日及簽署人陳述三部分。如普通合伙人未能按時(shí)遞交周年申報(bào)表的, 將被處以50,000元港幣的罰款; 而對本條要求的持續(xù)違反還將導(dǎo)致普通合伙人被額外處以每日1,000元港幣的罰款。[21]
（三）遞交變更通知(Notification of Change)
在基金的具體情況(包括但不限于普通合伙人退出、除名或更換; 普通合伙人的具體情況; 注冊辦事處地址; 投資范圍或主要營業(yè)地點(diǎn)等)發(fā)生變更的情況下, 普通合伙人須在變更發(fā)生后的十五(15)日內(nèi)填寫相應(yīng)的變更通知表格并遞交處長存檔。[22]如普通合伙人未能及時(shí)遞交變更通知的, 將被處以50,000元港幣罰款; 而對本條要求的持續(xù)違反還將導(dǎo)致普通合伙人被額外處以每日1,000元港幣的罰款。[23]
四、締約自由
如上文中提到的, 有限合伙基金制度的主要優(yōu)勢之一在于其提供了較大的靈活性, 賦予合伙人在基金運(yùn)營方面的締約自由。無論是合伙人的加入及退出、有限合伙人基金權(quán)益的轉(zhuǎn)讓, 還是基金的內(nèi)部決策流程、收益分配、回?fù)軝C(jī)制、解散程序等, 均可由合伙人在合伙協(xié)議中約定。[24]另外, 有限合伙基金的合伙協(xié)議無需向處長提交, 也保證了基金具體情況及運(yùn)營機(jī)制的保密性。
五、有限合伙人
有限合伙基金的有限合伙人不具有對基金的日常管理權(quán)及對基金持有財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)。[25]盡管如此, 如有限合伙人參與對基金的管理的, 其應(yīng)與普通合伙人及授權(quán)代表(如有)對其參與管理期間所產(chǎn)生的所有債務(wù)及責(zé)任承擔(dān)分別且連帶的法律責(zé)任。[26]但是, 《條例》引入了有限合伙人的安全港(safe harbor)活動(dòng)清單[27]。有限合伙人從事清單中列出的活動(dòng)(包括但不限于擔(dān)任基金的高級管理人員或員工、出任基金的董事會(huì)或委員會(huì)成員、與普通合伙人就基金的業(yè)務(wù)和交易進(jìn)行協(xié)商、行使合伙協(xié)議賦予其的一定權(quán)利等), 不會(huì)被視為對基金進(jìn)行管理而因此導(dǎo)致其失去有限責(zé)任的保護(hù)。
六、基金的登記信息
《條例》要求處長備存一份《基金登記冊》(LPF Register), 以記錄每一有限合伙基金的如下資料中的信息: (1)向處長提交的, 及處長根據(jù)《條例》登記的所有文件; 和(2)處長根據(jù)《條例》簽發(fā)的所有證明書。[28]
上述信息記錄是公開的, 可為公眾檢索獲取、查閱并復(fù)制[29]。這意味著有限合伙基金及其普通合伙人、負(fù)責(zé)人、授權(quán)代表(如有)、投資經(jīng)理的部分信息可以被公眾查閱; 但是, 由于有限合伙人的信息無需向處長提交, 因此也不會(huì)在《基金登記冊》中向公眾披露。
七、基金的內(nèi)部信息保存
有限合伙基金的普通合伙人或投資經(jīng)理應(yīng)負(fù)責(zé)在基金的注冊辦事處或處長知悉的香港其他地方保存基金的如下記錄: (1)經(jīng)基金審計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表; (2)合伙人記錄冊(register of partners); (3)根據(jù)《反洗錢條例》相關(guān)條款中的要求, 應(yīng)保存的基金每一客戶(包括有限合伙人)的文件、記錄和檔案[30]; (4)基金進(jìn)行的每項(xiàng)交易的文件及記錄; 和(5)基金每一合伙人的控制人。[31]
根據(jù)上述要求保存的記錄不得向公眾公開查閱, 但須應(yīng)要求提供給相關(guān)政府機(jī)構(gòu)人員查閱和復(fù)制。[32]
八、合伙人的非關(guān)聯(lián)性
如第一部分第8節(jié)所提到的, 有限合伙基金的合伙人不能全部為屬于同一公司集團(tuán)的法團(tuán); 這實(shí)質(zhì)上要求基金須向普通合伙人的非關(guān)聯(lián)外部投資人募集資金。不過, 《條例》對這一要求給予了有限合伙基金成立后兩年的寬限期。在基金符合其他必要條件的前提下, 即使其所有合伙人均為屬于同一公司集團(tuán)的法團(tuán), 也可以先注冊為有限合伙基金。但是, 在基金的注冊證明書簽發(fā)之日起屆滿兩周年前, 須引入外部投資人, 否則處長可將該基金從《基金登記冊》中剔除。[33]
九、稅收待遇
（一）利得稅(Profit tax)
香港對于基金利得稅的征收有相應(yīng)的豁免安排。符合《稅務(wù)條例》(第112章)[34]定義的“基金”從事滿足特定條件的特定交易類型所賺取的應(yīng)稅利潤(assessable profits), 可豁免繳付利得稅。雖《稅務(wù)條例》對于滿足何種條件的何種交易類型給出了詳細(xì)的定義, 在一些情況下有限合伙基金也有望可以符合相關(guān)要求以獲得豁免基金利得稅的待遇, 但我們?nèi)越ㄗh謹(jǐn)慎對待這一問題, 就稅務(wù)問題詳細(xì)咨詢稅務(wù)專家。
（二）印花稅(Stamp Duty)
由于有限合伙基金的權(quán)益并不屬于該基金發(fā)行的股份、債權(quán)證、債券或票據(jù)等, 也非單位信托計(jì)劃下的任何單位, 故不符合《印花稅條例》(第117章)第2條所規(guī)定的“證券”的定義。[35]因此, 有關(guān)有限合伙基金權(quán)益轉(zhuǎn)讓、提取及出資的任何文書均無需繳納印花稅。但是在實(shí)物出資(例如股票或不動(dòng)產(chǎn))的情況下, 須繳納與實(shí)物轉(zhuǎn)讓相關(guān)的印花稅; 而以實(shí)物向有限合伙人進(jìn)行分配的, 也須繳納與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的印花稅。
【注釋】
[1] 包括《公司條例》(第622章)或《公司(清盤及雜項(xiàng)條文)條例》(第32章)。
[2] 指《公司條例》項(xiàng)下所指的, 在公司登記冊登記為“注冊非香港公司”的非香港公司。[3] 《條例》第7條(c)款。[4] 《條例》第19條。[5] 《條例》第7條(d)款。[6] 《條例》第26條(5)款。[7] 《條例》第20條。[8] 《條例》第21條。[9] 《條例》第33條。[10] 《條例》第23條。[11] 《條例》第19條。[12] 《條例》第18條。[13] 根據(jù)《條例》釋義部分, “公司集團(tuán)”具有《公司條例》第2條(1)款中的定義, 指兩家或以上的法人團(tuán)體, 而其中一家法人團(tuán)體是其他法人團(tuán)體的控股公司。[14] 《條例》第7條(1)款(i)項(xiàng)。[15] 《條例》第11條。[16] 《條例》第11條。[17] 《條例》第22條。[18] 《條例》第16條(2)款(j)項(xiàng)。[19] 《基金經(jīng)理操守準(zhǔn)則》第4.1.2條。[20] 《條例》第24條(1)款。[21] 《條例》第24條(3)款。[22] 《條例》第25條(1)款、(2)款。[23] 《條例》第25條(4)款。[24] 《條例》第16條。[25] 《條例》第26條(3)款。[26] 《條例》第26條(5)款。[27] 《條例》附表2。[28] 《條例》第47條。[29] 《條例》第48條(1)款。
[30] 指《反洗錢條例》附錄2第20(1)(b)節(jié)所要求的: 就每名客戶, 備存(i)在按照附表2第2部識別及核實(shí)該客戶或該客戶的任何實(shí)益擁有人的身份時(shí)取得的文件的正本或復(fù)本, 及如此取得的數(shù)據(jù)及資料的紀(jì)錄; 及(ii)關(guān)乎該客戶的戶口及與該客戶及該客戶的實(shí)益擁有人的業(yè)務(wù)通訊的檔案的正本或復(fù)本。
[31] 《條例》第29條。[32] 《條例》第30條。[33] 《條例》第7條(2)款。[34] 《2019年稅務(wù)(豁免基金交付利得稅)(修訂)條例》對《稅務(wù)條例》進(jìn)行了修訂, 自2019年4月1日起實(shí)施。[35] 立法會(huì)參考資料 -《有限合伙基金條例草案》注釋7。[31] 《條例》第29條。[32] 《條例》第30條。[33] 《條例》第7條(2)款。[34] 《2019年稅務(wù)(豁免基金交付利得稅)(修訂)條例》對《稅務(wù)條例》進(jìn)行了修訂, 自2019年4月1日起實(shí)施。[35] 立法會(huì)參考資料 -《有限合伙基金條例草案》注釋7。
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