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契約型私募基金管理人失聯(lián)情況下投資者之維權(quán)指南

2018年第09期    作者:馮加慶 李楠    閱讀 17,256 次

2018年7月13日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）發(fā)布公告稱阜興集團(tuán)旗下的意隆財(cái)富、郁泰投資、西尚投資和易財(cái)行財(cái)富等四家私募基金管理人（以下簡稱“阜興系基金管理人”）的實(shí)際控制人失聯(lián)。中基協(xié)數(shù)據(jù)顯示，自其開展自律核查工作以來，截至2018年7月16日，合計(jì)161家私募基金管理人的狀態(tài)為失聯(lián)。

與有限合伙企業(yè)型及公司型私募基金不同的是，契約型私募基金本身并未形成一個(gè)實(shí)體，投資者無法行使有限合伙企業(yè)或公司層面上的相關(guān)合伙人或股東的權(quán)利。就投資標(biāo)的而言，在投資證券等標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)的情況下，整個(gè)投資過程公開透明，投資者獲得了很好的保護(hù)。但如投資對象為非上市公司股權(quán)或其他類標(biāo)的，往往存在信息披露不充分，投資關(guān)系不清晰，基金管理人暗箱操作等問題。此外，實(shí)踐中很多契約型私募基金管理人還存在運(yùn)用募集資金為本集團(tuán)自融行為，雖然我國法律尚未明確規(guī)定自融行為違法，但該等關(guān)聯(lián)交易如存在利益輸送則將違反基金合同的約定。在極端情形中，基金管理人甚至為了募集資金進(jìn)行自融操作而虛設(shè)項(xiàng)目或夸大項(xiàng)目投資規(guī)模，以便將資金挪為己用。

有鑒于此，本文將關(guān)注的重點(diǎn)放在契約型私募股權(quán)及其他類投資基金的基金管理人失聯(lián)的情況下投資者的維權(quán)問題。

 

一、主要的救濟(jì)途徑

面對契約型私募基金管理人失聯(lián)的情況，投資者主要的救濟(jì)途徑大致有如下四種：

1.信訪

即便信訪有可能會引起政府層面的重視，但信訪并非法律法規(guī)項(xiàng)下的正常行權(quán)方式，因而該方案可行性較低。

此外，部分基金管理人失聯(lián)可能只是單純出現(xiàn)了兌付危機(jī)，若基金管理人沒有任何違法違規(guī)行為，僅僅是投資失敗導(dǎo)致兌付不能，基金管理人因承擔(dān)巨大壓力而失聯(lián)，則正常投資損失應(yīng)由投資者承擔(dān)。該等情況下，信訪的方式并非理智的救濟(jì)手段。

2.報(bào)案

有的投資者在基金管理人失聯(lián)后選擇向公安報(bào)案，但失聯(lián)就并不當(dāng)然構(gòu)成集資詐騙或非法吸收公眾存款等刑事犯罪。因此，除非涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款等刑事犯罪的情節(jié)達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)。否則，公安機(jī)關(guān)很難予以立案。

3.投訴

向中基協(xié)等行業(yè)自律組織投訴或許是一個(gè)可行的辦法。阜興系基金管理人失聯(lián)之后，中基協(xié)第一時(shí)間發(fā)布了相關(guān)公告，要求托管行履行共同受托人職責(zé)，并采取諸項(xiàng)救濟(jì)措施，以維護(hù)投資者的權(quán)益。但是中基協(xié)作為行業(yè)自律組織的權(quán)限有限，在追回基金財(cái)產(chǎn)以及要求基金管理人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的層面并沒有實(shí)質(zhì)上行之有效的措施和權(quán)利。

4.訴訟

投資者提起民事訴訟也是一個(gè)可行的辦法，但是鑒于基金管理人已處于失聯(lián)狀態(tài)，如投資者僅根據(jù)基金合同就其持有的份額向基金管理人提起訴訟，很難達(dá)到追回投資的效果。而單個(gè)投資者為基金整體利益向交易對手提起訴訟成本較高，因此，集合持有一定數(shù)量基金份額的投資者，采取代表人訴訟或者共同訴訟的方式開展民事訴訟，對于分?jǐn)傇V訟成本和形成較大影響力等方面具有更大的優(yōu)勢。此外，還需要考慮民事訴訟涉及刑事犯罪對民事糾紛處理的影響。

 

二、相關(guān)證據(jù)的搜集方式

取證是投資者的敲門磚。實(shí)踐中，私募基金管理人與投資者之間存在信息不對稱，基金對外投資的交易文件通常不向投資者完整披露，投資者掌握的交易文件還存在關(guān)鍵信息被遮擋的情況。此外，私募基金對外投資對應(yīng)的托管賬戶支付明細(xì)等資料投資者也無從掌握。在基金管理人失聯(lián)的情況下，投資者只能向基金托管人取證，或自行取證。

1.要求基金托管人提供相關(guān)證據(jù)

托管行因執(zhí)行投資指令及履行投資監(jiān)督義務(wù)所需掌握了私募基金對外投資的交易文件和基金托管賬戶的支付明細(xì)，但現(xiàn)實(shí)情況下托管行對于投資者要求其提供托管賬戶支付明細(xì)及相關(guān)交易文件的請求往往難以配合。面對這一困境，投資者可根據(jù)《私募投資基金信息披露管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，向基金托管人主張基金投資者的知情權(quán)。

2.投資者自行搜集證據(jù)

投資者搜集證據(jù)一般集中在基金管理人與交易對手及其他相關(guān)交易主體間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、目標(biāo)公司和目標(biāo)項(xiàng)目是否真實(shí)、管理人是否進(jìn)行了實(shí)際投資、交易價(jià)格是否虛高、相關(guān)主體是否已發(fā)生重大涉訴仲裁等不利情形等方面，并在綜合上述證據(jù)的基礎(chǔ)上推斷基金管理人是否存在自融行為等違規(guī)操作或涉嫌刑事犯罪的情形，以及是否可依據(jù)交易文件主張返還價(jià)款或提前還款等權(quán)利。

針對相關(guān)主體間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的問題，在基金管理人存在自融操作的背景下，基金管理人、交易對手乃至擔(dān)保人之間往往存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。投資者可通過全國企業(yè)信用信息網(wǎng)來檢索交易對手的股東、高管及負(fù)責(zé)人的情況（包括歷史沿革情況），以發(fā)現(xiàn)其相關(guān)主體間關(guān)聯(lián)關(guān)系的線索。

針對目標(biāo)公司和目標(biāo)項(xiàng)目是否真實(shí)以及管理人是否進(jìn)行了實(shí)際投資的問題，有的目標(biāo)公司經(jīng)營范圍中包含有重資產(chǎn)或高精尖的項(xiàng)目，公司場所卻僅僅是某寫字樓的一間工作室；有的目標(biāo)公司雖注冊上億的資本金卻并未實(shí)際繳納；有的目標(biāo)公司則在私募基金成立前不久剛剛注冊成立，網(wǎng)上根本搜不到其經(jīng)營信息，上述種種情形都存在可疑之處。除此之外，現(xiàn)場調(diào)查也可以了解到辦公人員、固定資產(chǎn)等衡量目標(biāo)公司及項(xiàng)目真實(shí)性的重要情況。因此，投資者若有條件，可實(shí)地考察目標(biāo)公司及目標(biāo)項(xiàng)目，以便獲得更多信息。

針對交易價(jià)格是否虛高的問題，在股權(quán)投資的情況下，針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，可通過了解目標(biāo)公司是否存在實(shí)際經(jīng)營及公司辦公現(xiàn)場的規(guī)模等情況，初步判斷交易對價(jià)是否明顯虛高，并由此推斷交易的真實(shí)性。

此外，投資者還可以通過中國裁判文書網(wǎng)、全國法院被執(zhí)行人信息查詢等公開信息查閱相關(guān)主體是否已發(fā)生重大涉訴仲裁或被執(zhí)行情況，以此了解投資項(xiàng)目的不利情形，從而判斷是否可以依據(jù)交易文件主張返還價(jià)款或提前還款等權(quán)利。

需要說明的是，上述信息并不能作為基金管理人存在自融行為等違規(guī)操作或涉嫌刑事犯罪的直接證據(jù)，但通過上述證據(jù)，投資者可盡量滿足民事訴訟或刑事立案的基本標(biāo)準(zhǔn)。

 

三、可選擇的訴訟方案

面對契約型私募基金管理人的失聯(lián)，如投資者確認(rèn)基金托管賬戶中仍有部分資金尚未進(jìn)行對外投資，則可以依據(jù)私募基金產(chǎn)品認(rèn)購未成立或者尚未簽署基金合同未得到回訪確認(rèn)等理由要求退還相應(yīng)投資款。如無法確認(rèn)基金托管賬戶是否仍留有部分資金或全部基金募集資金已全部完成對外投資，則可考慮選擇以下訴訟方案予以維權(quán)。

 

1.基于信托撤銷權(quán)的訴訟方案

難度指數(shù)：   ★★★

維權(quán)指數(shù)：   ★★★

《基金法》第二條規(guī)定：“本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》（下文簡稱《信托法》）、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”這表明基金法乃信托法的特殊法，信托法則為基金法的一般法，兩法的基礎(chǔ)法律關(guān)系相同。

《信托法》第二十二條規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或予以賠償。”依據(jù)該條，如私募基金管理人違反《基金法》及基金合同，存在自融等利益輸送行為，投資者可主張基金管理人的該等行為違背了信托目的，以其作為被告，并將交易對手作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人，要求法院撤銷該不當(dāng)投資行為，并返還基金財(cái)產(chǎn)。

評析：該方案可將基金交易對手拉入訴訟，但是證明交易對手的主觀惡意較為困難。此外，《基金法》適用對象為證券投資基金，對于私募股權(quán)基金和其他類私募基金是否能夠適用，還需要司法實(shí)踐予以確認(rèn)。

 

2.基于合同無效的訴訟方案

難度指數(shù)：   ★★★★

維權(quán)指數(shù)：   ★★★★

依據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。”如私募基金管理人違反《基金法》及基金合同存在自融等損害投資者利益的行為，投資者可主張基金管理人與交易對手之間存在惡意串通，進(jìn)而要求法院確認(rèn)基金管理人與交易對手之間協(xié)議無效，要求返還基金財(cái)產(chǎn)。另外，如交易文件項(xiàng)下存在擔(dān)保協(xié)議，可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定主張基金管理人、交易對手方、擔(dān)保人之間存在惡意串通（現(xiàn)實(shí)中這三者往往存在關(guān)聯(lián)關(guān)系），進(jìn)而主張擔(dān)保人對于主合同的無效負(fù)有過錯(cuò)，要求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

評析：該方案將擔(dān)保人也拉入訴訟，但是同樣面臨著舉證困難的問題。

3.基于代位權(quán)的訴訟方案

難度指數(shù)：   ★★★★★

維權(quán)指數(shù)：   ★★★★★

在交易文件項(xiàng)下相應(yīng)債務(wù)或回購義務(wù)已到期或已觸發(fā)提前還款或提前回購情形時(shí)，可要求交易對手履行相應(yīng)的清償或支付義務(wù)。但是在基金管理人已經(jīng)失聯(lián)的情況下，該等權(quán)利無法有效行使。此時(shí)，投資者可主張代基金管理人之位行使該等權(quán)利，而投資者行使該等代位權(quán)可選擇的法律依據(jù)有兩個(gè)：一為《合同法》第73條項(xiàng)下的代位權(quán)；二為《合伙企業(yè)法》第68條項(xiàng)下的代位權(quán)。契約性私募基金與合伙型私募基金性質(zhì)及目的基本相似，可嘗試與法院溝通，參考這一規(guī)定行使相應(yīng)權(quán)利。

評析：該方案能夠在基金管理人失聯(lián)的背景下，拉入交易層面的主體（包括交易對手、擔(dān)保方等）作為被告，最大程度追回財(cái)產(chǎn)，但是卻缺乏堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)。以合同法上的撤銷權(quán)為依據(jù)的缺陷在于投資者與基金管理人之間是根據(jù)基金合同規(guī)定形成的投資關(guān)系而非債權(quán)債務(wù)關(guān)系，合同法上的撤銷權(quán)要求上下兩層的法律關(guān)系都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而以合伙企業(yè)法上的撤銷權(quán)為依據(jù)的缺陷在于契約型私募基金畢竟不是合伙企業(yè)這一實(shí)體，強(qiáng)行適用的確牽強(qiáng)。

 

4.基于基金合同終止的訴訟方案

難度指數(shù)：   ★★

維權(quán)指數(shù)：   ★★

該方案分為兩種情形，一為私募基金的存續(xù)期限已屆滿；二為基金合同的存續(xù)期限尚未屆滿。針對第一種情形，依據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》（下文簡稱《基金法》）第八十條，基金合同到期，基金合同終止。另外，依據(jù)該法第八十一條的規(guī)定，基金合同終止后，基金管理人負(fù)有組建清算組、返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。針對基金合同的存續(xù)期限尚未屆滿的情形，可主張以基金管理人的失聯(lián)作為基金管理人職責(zé)終止的情形，從而依據(jù)《基金法》第八十一條的規(guī)定，主張基金合同提前終止，雖然該規(guī)定只將基金管理人解散、破產(chǎn)、被撤銷等基金管理人主體消滅的情形作為基金合同終止的事由，并未將基金管理人的失聯(lián)列入其中，但由于基金管理人已無法履行職責(zé)，基金份額持有人以此為由主張基金合同提前終止，也有一定的合理性。

評析：基金合同終止的訴訟方案雖然看似簡便易行，但畢竟清算組的義務(wù)僅為清算基金財(cái)產(chǎn)并返還賬戶中現(xiàn)有資金，該義務(wù)屬被動(dòng)型的分配義務(wù)，對于主動(dòng)在交易層面處置資產(chǎn)或追回投資等工作法律法規(guī)并未明確規(guī)定為基金托管人的職責(zé)。

 

四、基金托管人的職責(zé)認(rèn)定

阜興系基金管理人失聯(lián)后，中基協(xié)發(fā)出公告要求托管人履行共同受托人職責(zé)，并要求其采取召開基金份額持有人大會、登記相關(guān)私募基金投資者情況、保全基金財(cái)產(chǎn)等具體措施。而中銀協(xié)首席法律顧問卜祥瑞則認(rèn)為《基金法》并未規(guī)定銀行共同受托責(zé)任，而且依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行也并不承擔(dān)召開基金份額持有人會議等職責(zé)。那么基金托管人的職責(zé)到底為何？

當(dāng)下有觀點(diǎn)認(rèn)為基金管理人與托管人為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同受托人，依據(jù)《信托法》第32條的規(guī)定，共同受托人之間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但從《基金法》以及基金合同的約定來看，基金管理人和托管人之間的所謂共同受托存在相互獨(dú)立性，且其履行受托職責(zé)的具體內(nèi)容及階段也有所差異。面對該棘手的問題，有學(xué)者認(rèn)為基金管理人與托管人雖是共同受托人，但卻不當(dāng)然存在連帶責(zé)任。在當(dāng)前的商事信托中，應(yīng)當(dāng)更加突出受托人的分工合作功能，在商事信托中受托人間的連帶責(zé)任規(guī)定應(yīng)當(dāng)是任意性的，可通過當(dāng)事人的約定加以排除。

根據(jù)中基協(xié)最新的私募金產(chǎn)品備案審核要求，托管機(jī)構(gòu)應(yīng)對基金的投資范圍、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、收益分配、底層投資協(xié)議等的合規(guī)性和真實(shí)性、基金后續(xù)募集安排、基金擬投資進(jìn)度安排、工商確權(quán)安排等進(jìn)行核實(shí)并發(fā)表意見，并蓋章確認(rèn)。這實(shí)際上是在行業(yè)自律組織的層面上加重了基金托管人的責(zé)任，將基金托管人的托管義務(wù)從形式審查拓展為實(shí)質(zhì)審查，該等改變將鮮有商業(yè)銀行愿意承接私募基金托管業(yè)務(wù)。如果托管人這一重要環(huán)節(jié)的缺失，整個(gè)私募基金行業(yè)將萎縮甚至停擺，這一點(diǎn)對私募基金的發(fā)展存在根本不利。因此，對于中基協(xié)上述舉措的實(shí)施力度以及對市場的反響，還有待進(jìn)一步觀察。

 

馮加慶

上海市海華永泰律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)律所規(guī)范與發(fā)展委員會副主任、信托業(yè)務(wù)研究委員會副主任、長寧律工委副主任。

業(yè)務(wù)方向：信托、基金、房地產(chǎn)投融資。

 

李楠

上海市海華永泰律師事務(wù)所合伙人。 

業(yè)務(wù)方向：信托、基金、房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)及融資。