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2020年春節，新型冠狀病毒疫情肆虐中華大地。武漢封城，國務院明確延長春節放假時間，各地也密集出臺相應的具體政策延長企業復工時間，并施行嚴格的交通管控措施。作為用工密集型的建筑施工項目，在疫情期間響應國家政策，在建施工項目不得不停工。春節假期后，因“各地對疫情管控升級，民工返程延后”等原因，可以預見，一大批項目的建設工期后續勢必發生拖延。
建設工程領域本爭議多發，由于本次疫情不利影響，一旦后續承發包雙方發生分歧，發包人很有可能祭出一貫的“承包人工期違約”的大旗。而隨著2016年6月，國務院辦公廳《關于清理規范工程建設領域保證金的通知》【國辦發〔2016〕49號】倡導推行“銀行保函代替現保”制度，現行一批項目的承包人都已向發包人開具了合同額5%-20%的“銀行獨立履約保函”。而發包人一旦向銀行提出索賠，根據獨立保函“先付款、后爭議”的屬性，銀行無須考慮承發包雙方基礎施工合同的爭議，直接先行按保函載明的金額向發包人付款。
因此，發包人一旦啟動獨立保函索賠程序，其完全不同于常規“通過建設工程施工合同糾紛本反訴，同時解決承發包雙方的工程款、質量、工期爭議”的程序模式。承包人若仍按傳統思路應對，勢必陷于“尚未取得工程款利益，卻要先行賠付巨額資金，甚至無力抗衡發包人不當工期違約訴求”的窘境！
本文試圖以“新型冠狀病毒疫情導致工期拖延，發包人向銀行提出索賠保函”為視角，解析獨立銀行保函不同于“常規擔保”的程序特點；并檢索現有的“獨立保函欺詐”司法判例，提出承包人的應對抗辯之策。因篇幅及能力所限，本文僅考慮肺炎疫情導致工期拖延，未涉及承包人自身其他原因導致工期拖延的情況；同時，本文也僅涉及銀行履約保函，不包括常見的投標保函、預付款保函等。
一、建筑行業銀行履約保函的現狀
我國《招標投標法 https://www.66law.cn/tiaoli/43.aspx》第46條第2款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金 https://www.66law.cn/special/baozjin/的，中標人應當提交”。2016年6月國務院辦公廳《關于清理規范工程建設領域保證金的通知》，倡導轉變保證金繳納方式。對保留的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金，推行銀行保函制度，建筑業企業可以銀行保函方式繳納。因此，銀行保函的體系化和制度化，正成為建設工程保障措施的重要一環。其中，銀行履約保函通常由銀行應承包人的要求向發包人出具，承諾當承包人工期、質量等違約時向發包人支付保函中所列的款項，以保證發包人能得到相應救濟的保證文件。
近些年，在行業資金面整體趨緊的形勢下，以銀行保函代替現金擔保：（1）對承包人具有非常強的吸引力：承包人申請開立銀行保函，通常僅需繳納一定比例的保證金及手續費用，盤活了資金，提高工程款利用效率；同時，承包人對銀行保函的認識常停留在僅一項“擔保”手續而已。（2）對銀行等金融機構：由于承包人提供了保證金，且通常又有第三方充分擔保，對開立保函審查相對寬松，一般都會同意發包人提供的保函內容。（3）現行的《建設工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）附件8的《履約擔保》文本內容，僅適用于保證人承擔連帶責任擔保的情形，并不適用銀行保函格式內容。因此，承包人往往以發包人制定的格式內容，向銀行申請開立履約保函。由此：
1、承包人往往開具了獨立保函，而非與基礎施工合同有從屬關系擔保函件。根據筆者近些年審核的建設工程招標文件或者合同，絕大部分發包人提供的銀行保函中都明確載明：保函載明見索即付；或者根據保函文本內容，明確銀行的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。
而根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》【法釋（2016）24號，以下簡稱“最高院規定”】第三條的規定，此類銀行保函都定性為獨立保函，即“先付款、后爭議”：只要發包人提交了保函約定的單據，銀行無條件先行付款，完全不受承發包雙方基礎施工合同爭議的影響。同時，“最高院規定”第六條第2款更明確規定：開立人以基礎交易關系或獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持。
2、承包人往往開具了無條件的保函，而非附條件的保函。有條件履約保函，銀行支付賠償之前，要求發包人必須提供承包人確實未曾完全履行合同義務的證據，諸如生效裁判文書等；而無條件履約保函，銀行見索即付，不需發包人提供任何證據。發包人制定的保函格式常見內容，往往僅要求發包人向銀行發出“索賠通知書”，單方申明承包人存在違約行為即可。此類無條件保函，銀行在接到發包人單方索賠通知后就必須支付保函額，而不論承包人是否存在異議。
二、承包人遭遇保函索賠時的窘境
新型冠狀病毒疫情爆發至今，已近2個月之久。2020年2月6日，世衛組織對外表示“疫情拐點尚未顯現”。因此，本次疫情對建設工程工期影響目前尚無法定論。但長此以往，難免會引發承發包雙方的矛盾，加劇沖突的風險。如后續承發包雙方就工期拖延等事項無法調和或者發包人惡意索賠保函，承包人將面臨巨大法律風險及現實壓力：
1、以基礎施工合同項下發包人違約抗辯失效：獨立保函的特點，在于獨立于承發包的基礎施工合同關系。即使發包人存在遲延支付工程款、項目增加工程量等情況導致工期延期，然在保函索賠的程序中，此類抗辯統統歸于無效。
最高人民法院于“中國水利水電第四工程局有限公司與中工國際工程股份有限公司、中國建設銀行股份有限公司西寧鐵路支行獨立保函欺詐糾紛一案中【（2019）最高法民終349號】更是明確：受益人（發包人）是否具有基礎合同項下的違約行為，并不必然影響其行使保函索賠權。
2、暫時喪失“申請調低工期違約金”的權利：在建設工程施工合同糾紛訴訟過程中，如承包人存在工期違約，在法院或仲裁最終確定違約金金額時，一般也會綜合考慮雙方的過錯、發包人的實際損失等酌情處理；同時，承包人也可根據《合同法》第一百十四條的規定，有權申請調低違約金。然在保函索賠程序中，即使銀行保函金額占合同總額比例高達15%甚至更高，銀行在接到發包人索賠通知后，無權自行調低支付金額，仍需按照保函載明的金額全額付款。
3、連環訴訟的風險：獨立索賠程序一旦啟動，承包人為主張工程款，難免啟動施工合同的訴訟；同時，開具履約保函的擔保機構追償權訴訟隨之而來。一旦訴訟周期較長，項目資金周轉困難，分包人、材料商的訴訟也會接踵而來。承包人將疲于應對，難免對公司正常經營產生不利影響。
4、資金周轉的困境：按照建設工程按進度付款的行業慣例，即使到竣工結算結算階段，發包人已付款一般也僅占已完工程量的70-80%。因此，如雙方基礎施工合同存在爭議，銀行“見索即賠”先行向發包人賠付保函金額，進而沒收承包人的保證金等。對于承包人而言：一方面尚有大量工程款項未收回，另一方面卻已面臨銀行或擔保機構的追償。項目資金周轉壓力可想而知！
5、金融失信的風險：按照銀行保函的申請流程，承包人一般僅須繳納一定比例的保證金。如果后續銀行先行墊付發包人的索賠款項，對承包人而言將是嚴重的金融失信，對后續的銀行融資、續貸無疑會產生嚴重不利影響。
因此，一旦發包人“威脅”啟動獨立保函程序，承包人基于上述5點風險和現實窘境，如果沒有有效的救濟途徑和應對策略，一定程度上根本也無力抗衡和承受如此壓力，很可能被迫作出妥協讓步。
三、承包人救濟途徑的理論分析
由于銀行（開立人）對獨立保函項下的單據僅作表面審查，而單據來源于受益人（發包人）自身。因此，獨立保函制度天然存在受益人（發包人）欺詐的風險。上述“最高院規定”第十二條規定了5項獨立保函欺詐例外情形，承包人可以據此通過司法救濟，達到終止銀行付款的目的。結合本次疫情導致工期拖延的特定情況，就是否符合5種類型化保函欺詐例外情形，筆者逐一作理論性探討分析：
1、 無真實交易：即受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的。理論分析：本項無適用可能。
2、 單據欺詐：受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的。
理論分析：如承包人開立的為無條件獨立保函，發包人只要發出索賠通知，聲明承包人違約即可；一般無須提交第三方制作的單據。因此，承包人開立無條件獨立保函的情況下，本項無適用可能。
3、 法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的。
理論分析：需承包人先進行基于基礎施工合同的訴訟，并在保函欺詐訴訟結束前，取得生效法律文書；同時，該生效法律文書需明確認定：承包人沒有違約。
4、 受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的。
理論分析：需承包人取得發包人“工期延期”的簽證、工期索賠已被接受或發包人確認承包人已按期竣工等。
5、 受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。
理論分析：屬于立法兜底條款，司法機關將根據特定情況自由裁量。
綜上，因疫情導致工期拖延，承包人主張發包人保函欺詐，在理論上僅可適用“最高院規定”第十二條第3、4、5項作為依據。其中：
（1）第3項情形：因發包人啟動的保函索賠程序，完全獨立于基礎施工合同的訴訟，不會因雙方基礎施工合同已有訴訟涉及“疫情導致拖延工期，是否構成承包人違約的未決事項”而中止訴訟。承包人提起獨立保函欺詐能否得到法院支持，在一定程序上取決于在“保函欺詐訴訟”審理終結前，能否取得 “基礎施工合同的訴訟”項下有利的生效裁判文書。
（2）第4項情形：承包人需要取得“順延工期”的簽證或索賠、發包人認可承包人已按期竣工的書面文件等。
（3）第5項情形：“疫情作為不可抗力事件”【備注：僅代表筆者觀點】，由此導致工期拖延，應屬于法定免責事由。發包人在此情形下仍啟動保函索賠，是否構成濫用付款請求權，最高院的規定并沒有直接作出規定，有待司法實踐檢驗回應。
四、承包人救濟途徑的司法實踐
1、最高院指導案例：最高人民法院審判委員會討論通過2019年2月25日發布的109號指導案例【安徽省外經建設（集團）有限公司訴東方置業房地產有限公司保函欺詐糾紛案】明確闡明：（1）認定構成獨立保函欺詐需對基礎交易進行審查時，應堅持有限及必要原則。審查范圍應限于受益人是否明知基礎合同的相對人并不存在基礎合同項下的違約事實，以及是否存在受益人明知自己沒有付款請求權的事實；（2）受益人在基礎合同項下的違約情形，并不影響其按照獨立保函的規定提交單據并進行索款的權利。
因此，最高院指導性判例恪守獨立保函“先賠付，后爭議”的基本審理原則，對基礎施工合同關系的審查審慎介入，維護獨立保函的“獨立性”。這也與上述“最高院規定”規定的“獨立為原則，欺詐為例外”保持一致。
2、司法案例檢索：筆者以“獨立保函欺詐”為關鍵字，在“中國裁判文書網”搜索2017年至2019年的司法文書，共計獲得98份裁判文書。其中涉及基礎合同關系為建設工程施工合同的“判決”類文書共27份。【具體統計見附表】
（1）從判決結果看：支持獨立保函欺詐的判例，2017年度為3份、2018年度2份、2019年度1份，合計6份.
（2）從判決支持的理由看：適用“最高院規定”第十二條第3項“法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任”1份；適用“最高院規定”第十二條第5項“濫用付款請求權” 5份。
3、綜合檢索判例，就本次疫情導致工期拖延，倘若發包人仍執意提出保函索賠，上述既有判例對“認定保函欺詐”有非常大的借鑒意義。其中：
（1）蘇州中院（2018）蘇05民終6210號《判決書》認定“保函欺詐”的理由為：由于根據重慶市第一中級人民法院（2018）渝01民終3496號民事判決，金螳螂公司在案涉獨立保函基礎交易建設工程施工合同項下對萬匯公司沒有賠償責任，依據上述法律規定，萬匯公司就本案獨立保函的付款請求構成保函欺詐，金螳螂幕墻公司訴請農行吳中支行終止支付本案獨立保函項下款項，具有事實和法律依據，可以成立，應予支持。
也即，保函欺詐訴訟程序終結前，倘若承包人取得“疫情拖延工期，不構成違約”的生效判決，法院可以據此認定發包人構成獨立保函欺詐。
（2）最高院（2019）最高法民終302號《判決書》認定“保函欺詐”的理由為：1355號判決已經查明因利比亞國內發生戰爭，中博公司和長江巖土公司撤離涉案工程項目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未違約。在此情況下，長江巖土公司對其不享有涉案保函索賠權是明知且清晰的。長江巖土公司明知案涉工程因不可抗力無法繼續的情況下，仍然堅持以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付履約保函項下款項，缺乏誠實信用，屬于濫用索賠權。
同樣道理，本次疫情屬不可抗力，由此導致拖延工期，發包人卻提起保函索賠，屬于濫用索賠權，構成獨立保函欺詐。
五、承包人救濟途徑的可行性路徑
基于對獨立保函欺詐的理論分析，結合司法實踐判例，筆者認為：在當前疫情肆虐，建設工期必然拖延的情形下，如果承包人已向發包人開具了銀行履約獨立保函，下述可行性的預防及應對措施，可供參考：
1、事前預防：靈活運用“最高院規定”第十二條第4項 “獨立保函載明的付款到期事件并未發生的”的規定，承包人可在復工后采取合適的方式，取得發包人認可或者視為認可工期順延的簽證或索賠類文件。例如：
（1）復工后，承包人根據疫情影響的工期，重新編制《施工進度計劃表》，并采取合適的方式及理由，提交發包人或監理確認。新排定的施工計劃，可視為“承發包雙方就工期順延達成的一致意見”。
（2）如果發包人拒絕簽字順延工期，且雙方的施工合同采用的是示范文本（比如GF-2017-0201）,則承包人可根據“通用條款”19款的約定，采取合適的方式提出工期索賠。如發包人逾期答復，也可視為認可承包人的工期索賠要求。
2、一旦發包人提出保函索賠，承包人可采取如下應對：
其一、立即啟動獨立保函欺詐訴訟及止付申請程序
一般銀行接到發包人的索賠通知，會有5天左右的審單付款流程（具體以保函約定為準）。因此，扣除法院止付裁定所需的2天時間，承包人必須在3天內完成下止付申請。
（1）由于留給承包人的應對時間有限，承包人不應糾纏或收集發包人基礎施工合同項下是否違約等材料事項，應第一時間啟動獨立保函欺詐訴訟。
（2）承包人獨立保函欺詐訴訟的同時，一并向法院提出支付申請。如承包人無法備妥獨立保函欺詐訴訟的訴訟材料，可在提起訴訟或申請仲裁前，先行申請中止支付獨立保函項下的款項。法院會在接到申請后48小時內作出裁定。
特別提醒：承包人止付申請，必須附有證明“發包人存在獨立保函欺詐高度可能性”的證據材料。
（3）承包人主張獨立保函欺詐，必須僅僅圍繞“最高院規定”第十二條規定的5項欺詐例外理由，不能糾纏于發包人于基礎施工合同項下的違約事項。基于本次疫情的特點，建議重點提交：發包人認可或者視為認可工期順延的簽證/索賠類文件，同時提出“本次疫情構成不可抗力，發包人屬濫用付款請求權”的抗辯。
其二、立即啟動基于施工合同項下工程款類的訴訟
（1）在獲得法院止付裁定后，基礎施工合同的訴訟應當盡量節約時間流程，爭取在“獨立保函欺詐訴訟”審理終結前，取得有利的生效判決。
（2）采取合適的訴訟策略，迫使發包人就工期違約提出反訴，以最終取得“承包人不構成工期違約”的判決認定。
倘若達成上述目標，上述有利的生效判決即可作為佐證發包人獨立保函欺詐的關鍵證據。法院就可有充分理由依據“最高院規定”第十二條第3項的規定，判定發包人構成獨立保函欺詐。
六、結語
客觀講，建設工程工期逾期的原因往往是綜合性的，既可能有發包人的原因，也可能有承包人的原因。本文僅以“肺炎疫情導致工期拖延”作為視角，難免存在片面性，不可能完全解析實踐中的法律問題。
但有一點可以預判，受本次肺炎疫情影響而停工、延期復工的項目，后續一旦發生訴訟糾紛，查明本次疫情對工期的影響，勢必成為訴訟各方關注的要點；同時，本次肺炎疫情發展趨勢尚不明確，何時能正常復工還在等待觀望中，長此以往，很有可能進一步誘發或加劇承發包雙方的矛盾，進而發包人主動甚至不排除惡意啟動銀行保函索賠。筆者根據自己片面的執業經驗來與大家分享一下不全面的心得，只求在本次肺炎疫情下，承包人面對發包人“獨立保函索賠”提供一些法律解決思路！
附件：中國裁判文書網案例檢索統計表
| 序號 |
判決時間 |
審理法院 |
案號 |
是否支持保函欺詐/依據 |
| 1 |
2017 |
最高院 |
（2017）最高法民申5067號 |
不支持 |
| 2 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申5068號 |
不支持 |
| 3 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申5069號 |
不支持 |
| 4 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申4754號 |
不支持 |
| 5 |
|
最高院 |
（2017）最高法民再134號 |
不支持 |
| 6 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申4879號 |
支持，依據：最高院規定12條第5項 |
| 7 |
|
四川高院 |
（2017）川民終791號 |
不支持 |
| 8 |
|
浙江高院 |
（2016）浙民終922號 |
不支持 |
| 9 |
|
四川高院 |
（2017）川民終72號 |
支持，依據：最高院規定12條第5項 |
| 10 |
|
云南省普洱中院 |
（2017）云08民初5號 |
不支持 |
| 11 |
|
南通中院 |
（2016）蘇06民終2779號 |
不支持 |
| 12 |
|
四川中院 |
（2016）川01民初1021號 |
不支持 |
| 13 |
|
杭州西湖區法院 |
（2017）浙0106民初4086號 |
不支持 |
| 14 |
|
湖北省黃石市西塞山區法院 |
（2017）鄂0203民初1016號 |
支持，依據：最高院規定12條第5項 |
| 15 |
2018 |
最高院 |
（2018）最高法民終417號 |
不支持 |
| 16 |
|
青海高院 |
（2015）青民二初字第88號 |
不支持 |
| 17 |
|
合肥中院 |
（2017）皖01民初270號 |
不支持 |
| 18 |
|
湖北省黃石中院 |
(2018)鄂02民終182號 |
支持，依據：最高院規定12條第5項 |
| 19 |
|
蘇州中院 |
（2018）蘇05民終6210號 |
支持，依據：最高院規定12條第3項 |
| 20 |
|
長沙中院 |
(2017)湘01民終5367號 |
不支持 |
| 21 |
|
蘇州工業園區法院 |
（2017）蘇0591民初10194號 |
不支持 |
| 22 |
2019 |
最高院 |
（2019）最高法民終349號 |
不支持 |
| 23 |
|
最高院 |
（2019）最高法民申3227號 |
不支持 |
| 24 |
|
最高院 |
（2019）最高法民終302號 |
支持，依據：最高院規定12條第5項 |
| 25 |
|
浙江高院 |
（2019）浙民申1298號 |
不支持 |
| 26 |
|
北京三中院 |
（2019）京03民終10555號 |
不支持 |
| 27 |
|
長沙中院 |
（2018）湘01民終212號 |
不支持 |
【備注：1、檢索關鍵字：獨立保函欺詐；2、檢索時間：2020年2月5日；3、檢索網址：http://wenshu.court.gov.cn/】
滬公網安備 31010402007129號
