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2015年2月10日，國家發(fā)改委歷經(jīng)14個月的調查，公布了對美國高通公司濫用市場支配地位的處罰決定，責令高通公司停止相關違法行為，并處罰款60.88億元。處罰決定作出后，高通予以完全接受。截至2月14日，該筆中國《反壟斷法》生效以來最大的罰單已經(jīng)全部繳納完畢。本案作為中國反壟斷執(zhí)法機構針對濫用標準必要專利行為的第一例行政執(zhí)法案件，對如何理解《反壟斷法》下依法行使知識產(chǎn)權，避免濫用知識產(chǎn)權并排除、限制競爭的行為提供了有價值的參考。
一、“濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為”的澄清
我國的《反壟斷法》規(guī)定：“中華人民共和國境內經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法。”該法進一步以列舉式的方法明確了壟斷行為包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的三種形式，但《反壟斷法》的第55條又規(guī)定了“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。因此，圍繞該法第55條在學理上存在著不同的解讀，甚至引發(fā)了對其必要性和合理性的批評。有觀點就質疑，按照該條的字面理解，如果《反壟斷法》要適用于濫用知識產(chǎn)權行為，必須認定兩個事實，即：（1）濫用知識產(chǎn)權的行為，及（2）其排除、限制競爭的后果，而如何認定《反壟斷法》下的“濫用知識產(chǎn)權”則一時成了各界關切的焦點。
伴隨著國家工商總局研究制定《關于知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法的指南》以及《工商行政管理機關禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》工作的展開，從工商部門的角度對該問題逐漸予以了澄清，即濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為，應是經(jīng)營者不當行使知識產(chǎn)權，實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為，不是《反壟斷法》規(guī)定的第四種壟斷行為。盡管如此，鑒于我國《反壟斷法》執(zhí)法“三龍治水”的局面，國家發(fā)改委作為另一大執(zhí)法機構在該問題上的態(tài)度也引人注目。而本次高通案明確“高通公司相關行為違反了我國《反壟斷法》關于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品、沒有正當理由搭售商品和在交易時附加不合理交易條件的規(guī)定”，清楚地表明國家發(fā)改委與國家工商總局如出一轍的態(tài)度，即在知識產(chǎn)權領域的反壟斷執(zhí)法，無需首先認定一個所謂的“濫用知識產(chǎn)權的行為”，而后再去審查該行為是否排除、限制了競爭，而是基于權利人行使知識產(chǎn)權行為對競爭的某種不正當限制，來認定該行為是否構成《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位的行為，如果構成，則自然也屬于《反壟斷法》管轄的“濫用知識產(chǎn)權的行為”。申言之，《反壟斷法》第55條的規(guī)定更多程度是一種宣示性質的表述，不具有直接適用的條件，而判斷某知識產(chǎn)權行使的行為是否為《反壟斷法》所規(guī)制，仍然需要通過論證該行為是否構成《反壟斷法》規(guī)定的三項壟斷行為加以實現(xiàn)。
反言之，即使權利人對某項知識產(chǎn)權的行使存在不當性或濫用，甚至其在一定程度上限制了競爭，只要其不構成《反壟斷法》下的壟斷行為，便無法通過《反壟斷法》進行制約，但這并不意味著該些行為就被允許存在。例如，高通本次被查處的在其具有支配地位的基帶芯片銷售市場“附加不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議有效性”的條款，被認定為濫用市場支配地位附加不合理的交易條件。若換作另一家普通的知識產(chǎn)權權利人在其許可協(xié)議中做出類似的約定，由于其在相關技術或產(chǎn)品市場不具有市場支配地位，該行為不必然構成對《反壟斷法》的違反，但由于《合同法》和《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“禁止技術接受方對合同標的技術知識產(chǎn)權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件”的技術合同條款系“非法壟斷技術、妨礙技術進步”，該行為同樣會因其不具備合法性而面臨被無效的風險。實踐中，類似的“濫用知識產(chǎn)權行為”更為普遍和廣泛，在《反壟斷法》以外，還可能受到《合同法》、《反不正當競爭法》和其他知識產(chǎn)權法律等的約束。在制定相關專利或技術的許可合同中類似“回授專利”、“不挑戰(zhàn)有效性”等條款時，切不可單一地以《反壟斷法》作為評判依據(jù)。
二、標準必要專利許可費率的“合理性”介入有限
根據(jù)媒體的報道，高通之所以接受反壟斷調查是源于被舉報“過度收取專利費”，而在最終認定的三項違法行為中，相較于濫用在無線標準必要專利許可市場的支配地位搭售非無線標準必要專利許可以及濫用在基帶芯片市場的支配地位，在基帶芯片銷售中附加不合理條件兩項非價格壟斷行為，發(fā)改委作為負責價格壟斷行為的執(zhí)法機構，也確實在其行政處罰決定書中花費了更多的筆墨闡述高通濫用支配地位收取不公平的高價專利許可費的違法性，但卻給人以隔靴搔癢之感。其認定高通“對過期無線標準必要專利收取許可費”屬于“收取不公平的高價專利許可費”的行為，但從《專利法》的角度，一項專利技術一旦過期，即應落入公知技術的范疇，使用方無須就此再支付許可費用。所以，就“過期專利”而言，不存在收取專利許可費是否“不公平”或“過高”，而是是否應該收費的問題。在高通案件中，高通之所以可以對過期專利收費，其癥結在于在許可時其根本不提供專利清單，并將有效的和過期的專利、必要的和非必要的專利裝在一個“黑箱”中一攬子許可，被許可人也因此喪失了甄別和公平協(xié)商的機會。同樣，對于高通“要求被許可人將專利進行免費反向許可”，與國家發(fā)改委認定的屬于“收取不公平的高價專利許可費”行為似乎相差甚遠，免費反向許可更多是被許可人在為了獲得高通的專利許可時被迫接受的一項合同條件。因此，國家發(fā)改委查實的多數(shù)違法行為均未觸及許可費率的“合理性”這一核心癥結，而更接近于《反壟斷法》第17條第一款第五項規(guī)定的具有市場支配地位的經(jīng)營者在交易時附加的不合理交易條件。
縱觀對高通作出行政處罰的決定書全文，國家發(fā)改委對“過高收取專利費”這一真正屬于其職權范圍內的價格壟斷行為，作出“當事人（即高通）在堅持較高許可費率的同時，以超出當事人持有的無線標準必要專利覆蓋范圍的整機批發(fā)凈售價作為計費基礎，顯失公平，導致專利許可費過高”的認定，由此看，影響許可費“合理性”的因素取決于兩點，即：（1）許可費率；（2）許可費的計費基礎。特別是后者，高通一直以來飽受詬病，主要源于其擁有的無線標準必要專利雖僅涉及無線通信技術，但卻以無線通信終端（手機）的整機銷售價計算專利許可費的基礎，而目前美國等西方國家已經(jīng)越來越趨于以芯片這樣的最小可銷售專利實施單元（Smallest Salable Patent Practicing Unit ,“SSPPU”)來計算。中國社科院的專家蘇華也曾建議高通應遵照“最小可銷售專利實施單元”的原則，以基頻處理器或系統(tǒng)單芯片的價格收取專利許可費。然而，發(fā)改委最終所做的處罰決定卻只是要求“不得在堅持較高許可費率的同時，以整機批發(fā)凈售價作為計算無線標準必要專利許可費的基礎”，間接地對高通以整機批發(fā)凈售價收取專利費的計價方式予以了認可。
在另一方面，針對允許高通繼續(xù)以整機批發(fā)凈售價計算專利費的前提，即如何克服目前“堅持較高許可費率”的問題上，國家發(fā)改委更是諱而不言，將“皮球”直接拋給了高通自己。比較發(fā)改委行政處罰決定書下的處罰決定與高通主動提出的整改措施可見，雙方對四項“顯而易見”的非價格壟斷行為所持的改正態(tài)度高度一致，但對于“許可費”這一核心問題，國家發(fā)改委僅給出了禁止性的態(tài)度，卻沒有實際內容，而是靠高通自行承諾“按整機批發(fā)凈售價的65%收取專利許可費”的方式加以“幫助”解決。國家發(fā)改委在其《公告》中表示：“高通提交的一攬子整改措施滿足了本機關決定和整改的要求”，但為何“按整機批發(fā)凈售價的65%收取專利許可費”就不再是“不公平的高價專利許可費”？申言之，就該65%折扣的合理性，國家發(fā)改委沒有給予任何的解釋。
與之相伴的，是國家發(fā)改委在高通案件中也更靈活地運用了“整改承諾”機制。根據(jù)國家發(fā)改委的《公告》，高通公司系在“在反壟斷調查過程中，主動提出了一攬子整改措施”。在反壟斷法執(zhí)法經(jīng)驗更豐富的歐盟和美國，當執(zhí)法機關掌握證據(jù)用于指控涉嫌壟斷行為的企業(yè)時，出于節(jié)約行政資源的考慮，可以將初步調查結果和相關證據(jù)向被查企業(yè)出示，被查企業(yè)在此情況下可以選擇做出整改承諾，并由執(zhí)法機關根據(jù)情況決定是否接受這樣的整改承諾，并停止相關調查。我國的《反壟斷法》第45條引入了類似的機制，規(guī)定被調查的企業(yè)承諾在執(zhí)法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止調查；企業(yè)履行承諾的，執(zhí)法機構可以決定終止調查；否則，調查應得以恢復。實踐中，在此前國家發(fā)改委就互聯(lián)網(wǎng)專線接入價格情況的反壟斷調查中，中國電信和中國聯(lián)通曾向發(fā)改委提交整改方案和中止調查的申請。在2013年國家發(fā)改委對美國交互數(shù)字公司啟動的濫用市場支配地位的調查中，后者也提出了整改措施并最終得到了國家發(fā)改委的接受，認為“提出的承諾措施能夠消除涉嫌壟斷行為的后果”，并因此中止了調查。由此可見，“整改承諾”一般應在反壟斷調查尚未完結的階段提出，從而達到在糾正違法行為的同時解約行政資源的效果。有意思的是，在高通案件的調查過程中，高通也曾在遭受國家發(fā)改委反壟斷調查后不久提出過整改措施并申請中止調查，卻在當時并未得到認可，但最終該案在做出具體行政處罰決定的同時，又很大程度地依賴于高通提出的整改措施方得落案，其中頗可尋味發(fā)改委在該過程中態(tài)度的轉變。
眾所周知，在標準必要專利許可的問題上，電信標準化協(xié)會所要求的“FRAND”原則（公平、合理、無歧視）在執(zhí)行層面一直存在爭議。國家工商總局在其《禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》中雖然也納入了“FRAND”的原則，但由于該規(guī)定仍未正式發(fā)布，實踐中如何解釋和落實尚未可知。在被稱為“中國標準專利第一案”的華為訴IDC案件中，廣東省高院在全球范圍內首次運用“FRAND”的原則直接確定許可費率，即比較IDC對蘋果公司的專利許可費率（0.0189%）的水平，將其對華為專利的許可費率從2%直接降低至不超過0.019%。但該案的判決引起了不小的爭議，其原因在于每個被許可人的許可條件和范圍并不相同，直接比較適用未必合適。顯然，作為國內首個知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法的案例，國家發(fā)改委在高通的個案中，采取了更謹慎的態(tài)度，而由于高通更復雜的許可費收取模式，也使得國家發(fā)改委在判斷許可費率的問題上，缺乏具有代表性的參照物。
在不能直接比對的情況下，國外的法院在認定許可費的“合理性”時，會分析被許可專利在整個產(chǎn)品價值中的比重，從而相應折算許可費率的多少。例如，在美國革新公司專利訴訟案中，法院認定在電子專利中，重要性居于前10%的專利所具有的價值占所有相關專利價值的84%，因此將最終單位產(chǎn)品的價格1.8美元乘以84%，算出每單位產(chǎn)品為使用重要性居于前10%的專利應支付1.51美元的許可費。而在該個案中，重要性居于前10%的專利共有300項，革新公司持有其中的19項，因此按比例確定其收取的專利許可費率應為每單位產(chǎn)品9.56美分。但毫無疑問，在確定類似的價值比例過程中，需要大量專業(yè)的分析，且在很大程度上超出了《反壟斷法》的范疇，需要專利和合同等其他法律專家的支持，遠非發(fā)改委憑借一己之力就可以完成。
一方面，國家發(fā)改委指出了高通過度收取專利費的壟斷行為，而另一方面，其又難以交代如何的費率標準就不屬于“過高”。在這種情況下，高通主動提出的“整改”實則是為發(fā)改委解了圍，國家發(fā)改委自然也樂于順水推舟，對標準必要專利許可費的“合理性”確定問題上，采取目前回避的態(tài)度。也正是因為經(jīng)歷了這樣騎虎難下的態(tài)勢，筆者預計，在未來一段時間內，鑒于知識產(chǎn)權的特殊性，對待標準必要專利權利人收取許可費率的合理性，中國反壟斷機構的介入和干涉程度將較為有限。
以上是筆者結合“高通”案的行政處罰決定，就知識產(chǎn)權領域的反壟斷行政執(zhí)法進行的簡單評析和思考。毫無疑問，作為濫用標準必要專利行為的國內首例行政執(zhí)法案件，很多知識產(chǎn)權與反壟斷之間的膠著問題無法在上述文字中盡述。但重要的是，國家發(fā)改委在該領域邁出了堅實的第一步，而其中一些靈活的操作方式，也賦予了法律人進一步跟進和探索的空間。●
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