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2015年“投資者-東道國” 爭端解決機制的實踐與發(fā)展（上）

2017年第01期    作者: 上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會商事仲裁研究中心    閱讀 17,921 次

一、問題的提出

過去的幾十年見證了中國企業(yè)伴隨著經(jīng)濟全球化浪潮，在海外投資領(lǐng)域中所表現(xiàn)出的強勁發(fā)展勢頭。但因受脆弱的全球經(jīng)濟、投資政策的不確定性以及不斷上升的地緣政治風(fēng)險的影響，中國企業(yè)在海外投資時經(jīng)常會遇到因東道國國內(nèi)政治、政策變化，導(dǎo)致東道國采取一系列不利于境外投資者的國家行為，進(jìn)而產(chǎn)生投資風(fēng)險。

由于這類風(fēng)險多是投資者與外國政府之間基于國家行為而產(chǎn)生的非平等商事主體之間的爭端，如果中國企業(yè)選擇在東道國法院進(jìn)行訴訟，除需考慮中國與該東道國之間是否存在雙邊司法協(xié)助條約之外，還需考慮東道國的訴訟制度、司法主權(quán)、訴訟文化等因素所產(chǎn)生的消極影響，進(jìn)而使得中國企業(yè)將面臨巨大的訴訟風(fēng)險。在此情況下，國際投資仲裁作為一種獨特的爭端解決方式，其通過法律機制，將作為市場主體的投資者與作為主權(quán)者的東道國置于國際條約項下的平等地位，可以較為有效地保護(hù)投資者的利益，被普遍認(rèn)為是更有利于投資者的“投資者-東道國”爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement, “ISDS”）。

2016年6月，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”）發(fā)布了以針對2015年全球ISDS實踐及發(fā)展的專題研究報告（以下簡稱《報告》），對ISDS的總體情況及發(fā)展實踐進(jìn)行了歸納和分析。在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的大背景下，將會有越來越多的中國企業(yè)需要利用投資者與國家間爭端解決程序，維護(hù)自身合法權(quán)益。因此，本文分兩部分簡要介紹《報告》的主要內(nèi)容，以此引發(fā)讀者對國際投資仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀和核心問題予以關(guān)注。第一部分將簡要介紹2015年ISDS案件的總體情況、ISDS案件中的先決事項及其他值得關(guān)注的事項；第二部分將簡要介紹2015年ISDS案件所涉及的實體問題、賠償及費用問題，以及ISDS程序的改革及發(fā)展建議。

二、2015年ISDS案件

的總體情況

《報告》顯示，自1987年至今，投資者與國家間爭端解決案件數(shù)量大體呈上升趨勢，至2015年，已知的ISDS案件總數(shù)已達(dá)696件，而2015年單年的投資者與國家間爭端解決案件創(chuàng)歷史新高，達(dá)到70個之多，其中接近50%的案件注冊于解決投資爭端國際中心（“ICSID”），并受其管理，而40%的案件的被訴方為發(fā)達(dá)國家，其中包括許多歐洲投資者訴歐盟國家的案件。

至2015年末，已結(jié)案的444件ISDS案件中，36%的裁決有利于國家，26%的裁決有利于投資者，26%的案件達(dá)成和解。

在2015年提起的新案件中， 大多數(shù)是基于投資者的母國和東道國所締結(jié)的“促進(jìn)和互惠雙邊投資保護(hù)協(xié)定”（“BIT”)，而在這些雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，締結(jié)于上世紀(jì)90年代的又占據(jù)了大多數(shù)。在多邊投資條約層面，2015年度的70個投資者與國家間爭端案件中，泛歐盟投資仲裁案件（即由一成員國投資者對另一成員國提起）數(shù)量達(dá)26個，其中適用《能源憲章條約》（“ECT”）的案件達(dá)19個。歷史上，適用《能源憲章條約》的國際投資仲裁案件數(shù)量共計87個。緊隨其后的是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（“NAFTA”），數(shù)量共計56個。在雙邊投資協(xié)議層面，適用《阿根廷-美國雙邊投資協(xié)議》的投資仲裁案件數(shù)量最多，達(dá)20個。除《能源憲章條約》外，適用《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《俄羅斯-烏克蘭雙邊投資協(xié)議》等國際投資法律文本的案件數(shù)量可觀。除上述多邊或雙邊投資法律文本外，2015年新增的國際仲裁投資案件中援引的法律文本亦包括：《獨立國家聯(lián)合體投資者權(quán)利公約（1997）》、《阿拉伯國家內(nèi)阿拉伯資本投資統(tǒng)一協(xié)議（1980）》、《伊斯蘭會議組織投資協(xié)議（1981）》以及《WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等。

在2015年度新增的國際投資仲裁案件中，約2/3的案件仲裁案件程序適用《ICSID公約規(guī)則》（ICSID Convention Rules 2006）或《ICSID補充程序規(guī)則》（ICSID Additional Facility Rules 1978）。總體上看，約62%的案件適用《ICSID公約規(guī)則》或《ICSID補充程序規(guī)則》，剩余案件則使用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（“UNCITRAL Arbitration Rules”）和《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》。

在2015年，被訴的最常見的國家行為包括在使用可再生能源方面的立法改革、直接征收、歧視性待遇以及廢止或拒絕授予特定經(jīng)營執(zhí)照或許可。

在2015年，涉及克里米亞問題的仲裁、因歐債危機而引發(fā)的集體仲裁、因禁止開展博彩業(yè)而引發(fā)的仲裁、以WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定為依據(jù)提起的仲裁以及以ISDS程序挑戰(zhàn)東道國稅收政策的仲裁，成為了2015年ISDS案件中的新型案件。

在2015年，仲裁庭共作出51份裁決。在31份公開裁決中，大多數(shù)裁決在管轄權(quán)問題上支持了東道國的觀點，同時，大部分裁決在實體問題上卻站在投資者這一邊。在2015年作出的仲裁裁決中，涉及的法律問題包括投資條約覆蓋的范圍、提起ISDS仲裁請求的條件、實質(zhì)條約權(quán)利保護(hù)的含義以及損失賠償如何計算等。在一些法律問題上，仲裁庭遵照了先例的認(rèn)定，而在另一些問題上，仲裁庭則作出了區(qū)別于先例的認(rèn)定。

三、國際投資爭端解決中

的先決事項

國際投資爭端解決中的先決事項主要指管轄權(quán)（jurisdiction）及受理（admissibility）問題。《報告》基于2015年公布的仲裁裁決所涉及的先決事項進(jìn)行了較為全面的介紹，并作了初步論述。圖表一對《報告》提及的涉及先決事項的仲裁裁決予以歸納。

四、國際投資爭端解決中其他值得關(guān)注的事項

（一）“第三方融資（third-party funding）”

首個提及第三方融資的ISDS案件是Muhammet Cap v. Turkmenistan一案。該案仲裁庭在2015年發(fā)布的第3號程序令中，明確要求申請人闡明其在案件中是否接受了第三方融資的支持。仲裁庭認(rèn)為，公開第三方融資的信息有助于仲裁庭確保仲裁程序的正當(dāng)性，以及仲裁庭與該第三方融資無利益沖突。

事實上，第三方融資已在國際仲裁程序中逐漸變得流行。新加坡法院曾在Otech Pakistan Pvt Ltd v Clough Engineering Ltd & Anor [2007] 1 SLR(R) 989中確立“幫訟”行為及于訴訟和仲裁，從而禁止第三方融資在新加坡的發(fā)展。然而，新加坡議會于2017年1月10日通過了《民事法案修正案》，允許第三方融資參與仲裁活動。除新加坡外，香港通過修改《仲裁條例》給予了第三方融資參與仲裁活動的合法地位；英國高等法院在Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd一案中支持了當(dāng)事人關(guān)于第三方融資有關(guān)費用的主張，顯示出英國法院對第三方融資的支持態(tài)度。因此，第三方融資已經(jīng)為國際仲裁主流實踐所接受。

（二）東道國的反請求

在Perenco v. Ecuador案中，審理該案的仲裁庭在2015作出的裁決中專門就作為東道國的被申請人提出的反請求進(jìn)行了說明。在該案中，作為被申請人的東道國曾于2011年向仲裁庭提出了反請求，稱申請人運營的油田造成了當(dāng)?shù)丨h(huán)境的嚴(yán)重污染和破壞，違反了東道國的環(huán)境法，以此要求申請人賠償25億美元的損失。申請人并未對仲裁庭是否有權(quán)受理該反請求提出異議，同時提出了對被申請人反請求的實體抗辯。仲裁庭在分析了雙方觀點后，認(rèn)為在解釋東道國當(dāng)?shù)胤蓵r，應(yīng)當(dāng)適用最有利于環(huán)境保護(hù)之目的的解釋方法。此外，盡管仲裁庭認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，申請人的行為確實存在破壞環(huán)境的可能，但仲裁庭最終決定委托第三方專家對此事實進(jìn)行調(diào)查并出具意見。

（三）對生效裁決的修改

在Mobil v. Venezuela一案中，仲裁庭否決了被申請人對已經(jīng)生效的仲裁裁決進(jìn)行修改的請求。被申請人認(rèn)為，根據(jù)ICSID公約第51條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人可以基于在仲裁裁決作出后發(fā)生的新事實，要求仲裁庭修改仲裁裁決。仲裁庭則認(rèn)為，盡管ICSID公約第51條第1款并未作出直接規(guī)定，但根據(jù)該條的文義及立法目的，仲裁裁決所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于仲裁裁決作出之前。（未完待續(xù)）