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（本文由上海律協建設工程業務研究委員會上傳并推薦）
一、案例
筆者曾代理一件建設工程施工總承包腳手架分包合同糾紛案件。2003年元月，上海某建設工程公司（下稱勞務公司）與浙江某建設集團有限公司（下稱總包公司）簽訂《鋼管扣件租用及外腳手架搭設合同》，約定勞務公司承建總包公司某某花苑8、9兩棟主體工程的腳手架搭建工程，同時約定該工程封頂時，總包公司應付給勞務公司百分之五十款項。2003年6月，兩幢建設工程封頂，總包公司僅支付勞務工人的生活費及鋼管、扣件等材料部分租賃費。2003年6月28日，總包公司項目部與勞務公司之間，因拖欠工程款發生毆打，造成勞務公司負責人輕傷。之后，總包公司將勞務公司所有施工人員驅除施工現場，另行組織第三方進場，繼續使用勞務公司自備和租賃的鋼管和扣件等材料。
該工程結束后，總包公司將部分鋼管和扣件返還給案外人租賃公司，勞務公司自備和租賃的鋼管四萬多米和扣件約兩萬個等材料，不知去向。
勞務公司遂將總包公司訴至法院，請求判令賠償材料及租金損失。因無法確認當時施工現場勞務公司自備及租賃的鋼管和扣件數量，法院委托審價公司鑒定勞務公司現場鋼管和扣件數量、價值以及租金損失。
毫無疑問，法律規定只有案件審理的法官才具有認定案件證據的權利，工程造價鑒定人員只能就工程質量、造價等工程技術問題提供專業意見。但是在審判實踐中，情況往往非常復雜，兩權沖突時有發生，甚至影響了判決的公正。
二、鑒定權與審判權的沖突表現
工程造價鑒定涉及許多專業知識，而這些專業知識審判人員可能并不具備；但是，工程造價所依據的證據材料又涉及案件對證據的判斷和采信，需要法律專業知識和審判經驗，而這些知識和經驗，工程造價人員也未必精通；同時，工程造價鑒定報告本身也屬于證據的一種形式。所以，兩權沖突是必然不可避免的，研究和分析它們之間的沖突以及解決辦法，具有積極的現實意義。
關于造價鑒定的兩權沖突，表現為積極沖突和消極沖突兩個方面。
所謂積極沖突，是指造價鑒定人員和審判人員都對案件中的證據材料主動采取去偽存真的判斷、識別及采用，結果導致對某些證據材料，造價鑒定人員認為應該采用，而審判人員認為不能采用；或者對某些證據材料，造價鑒定人員認為不能采用，而審判人員認為應該采用。
所謂消極沖突，是指造價鑒定人員和審判人員都對案件中的證據材料都不去主動采取去偽存真的判斷、識別及采用，而是完全消極地依賴對方的判斷。造價鑒定人員要求審判人員明確告知送審材料哪些可以采用，哪些不可以采用，完全機械地依據審判人員的意見進行鑒定，而失去工程專業知識的判斷；或者審判人員將全部送審材料轉交后，任憑造價鑒定人員決定采信哪些材料，鑒定報告出來后，判決書直接引用鑒定結論，將證據的認定采信責任交給非法律人士。
無論是積極沖突還是消極沖突，都會導致鑒定報告有失公正，從而影響司法文書的權威性和審判機關的公信力。
在上述案例中，原告向法院提交的大量證據材料，有直接證據，也有間接證據；有書證，也有現場照片等視聽資料；有證據原件，也有證據復印件。法院沒有對這些證據材料進行審查，也沒有組織進行質證，通過上海市高級人民法院隨機搖號，全部移交給上海某工程造價公司。鑒定人員多次約見原被告雙方當事人及代理人，但因雙方針鋒相對、各執己見，鑒定人員無法判斷哪些證據材料可以采用，哪些證據材料不能采用。鑒定人員私下讓筆者與審判法官溝通，讓法院確認哪些材料可以用，哪些不可以用。實際上也就是對證據的審查問題，鑒定人員想把對證據的審查、采信權利交給法官處理。但是，法官的答復很簡單，讓鑒定人員自己判斷，該認定就認定，不該認定就不要認定。審判法官又把對證據的審查、采信權利推給鑒定人員。這種兩權消極沖突，導致鑒定人員在長達一年多時間里不能向法院出具《鑒定報告》。鑒定人員在當事人無數次催逼后，無奈之下，出具一份《鑒定報告》，該報告對多處事實表述為“假如”，鑒定結論為：原告遺留在建筑工地并被被告占有使用的建材價值為人民幣四十萬元，累計租金損失為人民幣一百一十萬元。
整個案件從立案到一審判決，歷時三年。最終法院在判決書中也沒有采信《鑒定報告》的結論，而是根據法律“自由心證”原理，行使自由裁判權，認定原告自備建材價值為人民幣三十萬元，租金損失人民幣十萬元。
該案中的兩權消極沖突，嚴重影響了法院的審限和司法效率，導致當事人對鑒定人員不信任，對人民法院不滿意。
三、解決兩權沖突的模式和方法
首先，必須確定審判人員對送審證據和材料的認定責任和權利。
審判人員主導案件的審理過程并制作法律文書，是處理整個案件的裁判者、駕馭者，負有對案件所有材料真實性、合法性審查的責任和義務；而鑒定人員僅僅只能就專業技術問題協助審判人員完成證據固定，整個鑒定過程只是審判過程的一個環節。
其次，審判人員必須對送審材料組織質證，將質證后的證據提交鑒定機構鑒定。
既然需要對案件進行鑒定，必然雙方爭議很大，雙方也必然會提供很多證據材料，這些材料有真實的，也有虛假的；有合法的，也有不合法的；有符合要求的，也有不符合要求的。法院應該在送審前對案件證據材料進行質證，質證時也可以要求鑒定人員前來旁聽，甚至詢問。這些材料經過法庭質證后，法官就可以根據法律要求和審判經驗，對證據材料進行去偽存真的判斷和認定。然后將這些材料移送鑒定機構，鑒定人員根據這些證據作出《鑒定報告》，既提高了《鑒定報告》的質量，又提高了司法效率。
再次，在鑒定過程中，鑒定人員仍有疑惑，審判人員應該再次組織質證，給予明示。
由于建設工程的復雜性和每件個案的特殊性，決定了建設工程造價鑒定人員在分析、研究證據材料時，認識水平也有一個逐步深入的過程；如果再次出現疑惑情形，審判人員應該再次組織質證，要讓所有的疑惑不解、含糊模糊的事實水落石出。磨刀不誤砍柴功，審判人員在鑒定過程中的辛苦必定會帶來事半功倍的效果。如果審判人員在這些環節不下功夫，任由鑒定人員自作主張或者折騰，不僅鑒定報告質量不高，不能以理服人，不能案結事了，更有可能雙方不服，造成案件雙方上訴或者纏訴、上訪等行為，消耗大量的司法資源和社會成本。
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