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隨著我國《侵權責任法》的生效和實施，醫(yī)療損害責任糾紛的處理，已受到全社會的關注。在全社會對醫(yī)療損害責任糾紛進行著廣泛而熱烈的討論中，對鑒定結論的批評意見尤為集中。我國現(xiàn)行醫(yī)療損害責任鑒定的體制存在諸多問題，亟待解決。
一、改革醫(yī)療損害責任鑒定的背景
在醫(yī)療損害責任糾紛訴訟中，醫(yī)患雙方都希望糾紛能夠得到合法、公正、及時的解決，這就要求法院認定事實清楚，適用法律正確。醫(yī)療工作是一項科學性、技術性、專業(yè)性都非常強的工作，由此產生的糾紛需要運用科學的方法和專門的知識。醫(yī)療損害責任鑒定是對醫(yī)療侵權糾紛作出技術審定，它通過調查研究，以醫(yī)學科學為指導，判明損害原因，明確責任大小的一項專門性活動。
在《侵權責任法》生效實施之前，醫(yī)療侵權損害鑒定的背景是三個雙軌制構成的一個二元化的醫(yī)療侵權損害救濟體制。首先是醫(yī)療侵權損害責任訴因的雙軌制，既有醫(yī)療事故責任，又有醫(yī)療過錯責任；其次是醫(yī)療侵權損害責任鑒定的雙軌制，即醫(yī)療事故鑒定與司法過錯鑒定；最后是醫(yī)療侵權損害賠償標準的雙軌制,即《醫(yī)療事故處理條例》的賠償標準和人身損害的賠償標準。
二元化結構的醫(yī)療侵權損害責任制度使得本來就十分棘手的醫(yī)療侵權糾紛顯得更為復雜，醫(yī)患矛盾尤為尖銳。同時，造成審判秩序混亂，也在一定程度上損害了司法權威。
《侵權責任法》重新構造了我國的醫(yī)療損害責任制度，其基本內容是“一元化三類型”。“一元化”主要表現(xiàn)在：1、統(tǒng)一醫(yī)療損害責任概念。明確了使用統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責任”概念；2、統(tǒng)一賠償標準。對原有的賠償項目既有增加也有減少，保障了全體患者的利益不受損害，也對醫(yī)療機構的損害賠償進行了適當的限制；3、統(tǒng)一鑒定性質。雖然《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任的鑒定沒有明文規(guī)定，但是醫(yī)療損害責任不再以醫(yī)療事故作為基本類型，那么，也就沒有必要執(zhí)行《醫(yī)療事故處理條例》關于醫(yī)療事故技術鑒定的規(guī)定。糾正了現(xiàn)在的醫(yī)療損害責任鑒定公信力不高的問題。“三類型”是指：明確醫(yī)療損害責任的基本類型和歸責原則。根據醫(yī)療損害責任的具體情形和法律規(guī)則的不同，將醫(yī)療損害責任分為三種基本類型，即醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產品損害責任，分別適用不同的歸責原則和具體規(guī)則。
二、醫(yī)療損害責任的核心問題還是鑒定問題
在我國《侵權責任法》生效實施之前，醫(yī)療侵權損害鑒定中長期存在著二元化格局，即分為醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯兩種。前者的鑒定由各地醫(yī)學會負責，后者則由社會鑒定機構承擔。但是，在《侵權責任法》生效實施之后，醫(yī)療損害責任的鑒定，到底是由醫(yī)學會來做還是由社會鑒定機構來做，按照何種標準來做，并沒有明確的規(guī)定。最高人民法院《關于適用〈侵權責任法〉若干問題的通知》中第三條規(guī)定：人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定。但上述的法律和司法解釋并未涉及到兩種鑒定關系的處理。
《上海法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》，根據《侵權責任法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，參照相關行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定,在征求本市各級法院及上海市、區(qū)醫(yī)學會的意見基礎上,就上海法院委托醫(yī)療損害司法鑒定的若干問題規(guī)定如下：法院審理醫(yī)療糾紛民事案件中，當事人申請醫(yī)療損害鑒定的，除雙方當事人協(xié)商一致以外，應由法院依職權委托醫(yī)學會組織專家進行鑒定。
上海的患者在醫(yī)療損害責任糾紛維權時，無法自行選擇醫(yī)療損害責任鑒定的機構，即無法選擇讓司法部門對醫(yī)療損害責任進行鑒定，而該鑒定只能交由上海市醫(yī)學會進行。也就是說，當《侵權責任法》實施以后，雖然從表面上看“事故”和“過錯”的“混戰(zhàn)”沒有了，而結束這場“戰(zhàn)爭”的代價，就是患者被剝奪了選擇鑒定機構的權利。從患者的角度來看，是不公正的。
《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第十條規(guī)定：司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。第十一條規(guī)定：在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。
《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第十五條規(guī)定：鑒定人應當依法履行出庭接受質詢的義務。人民法院司法鑒定機構應當協(xié)調鑒定人做好出庭工作。
《上海法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》第二十三條規(guī)定：根據目前醫(yī)療糾紛的現(xiàn)狀，專家簽名合議書原則上歸存于副卷，是否允許當事人查閱，由各法院根據案件的具體情況處理。第二十六條規(guī)定:當事人不服鑒定結論并申請鑒定專家出庭質證的，經書面質證不能解釋清楚的，法院應通知醫(yī)學會指派鑒定專家出庭質證。
從上述法律、司法解釋中可見，司法鑒定機構在承擔鑒定工作時，應當遵從法律的規(guī)定，在鑒定操作的公開性以及出庭接受質詢的問題上，可被醫(yī)患雙方依法進行監(jiān)督。但在醫(yī)學會承擔鑒定工作時，由于依據的《醫(yī)療事故處理條例》不僅沒有專家應當接受質詢的規(guī)定，就連衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第三十四條第二款還規(guī)定，鑒定書只蓋“醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用章”，作為鑒定人的專家都不簽名。如果當事人或者法院提出讓鑒定人出庭，醫(yī)學會就以《醫(yī)療事故處理條例》無此規(guī)定、專家需保護等理由，拒絕接受質詢，法院對此也無可奈何。
兩種鑒定體制各有利弊。從事故鑒定來看，進行鑒定的專家多為醫(yī)療機構的醫(yī)生，其科學性強，權威性高，但由于被鑒定的對象彼此是同行，涉嫌“醫(yī)醫(yī)相護”在所難免。同時，事故鑒定還存在不透明、不公開的弊端。雖然事故鑒定也是證據之一，但因其不受《司法鑒定程序通則》的約束，無法按照司法程序去規(guī)范鑒定行為。從過錯鑒定來看，進行鑒定的人員是具有司法鑒定人資格的專家，中立性、客觀性要強于技術鑒定，但專業(yè)性、權威性不及技術鑒定。因此種鑒定的程序是依據《司法鑒定程序通則》進行的，當事人對鑒定有異議，或法院需要核實鑒定結論時，鑒定人是能夠出庭接受質詢的，這樣對過錯鑒定的證據效力就有了更加準確的采信力。
目前主流的觀點認為，應將兩種鑒定進行融合，將社會鑒定機構的中立性與各地醫(yī)學會強大的專家?guī)爝M行融合，去除醫(yī)學會鑒定的行政色彩和解決社會鑒定機構飽受的專業(yè)性質疑。
在鑒定方面，現(xiàn)在最主要的問題不在于兩種鑒定形式上的取舍上，而是鑒定理論的研究和標準的統(tǒng)一問題才是目前最該突出的重點。
三、醫(yī)療損害責任鑒定的建議
第一、建議將醫(yī)學會的鑒定移交給司法行政部門，但保留醫(yī)學會的專家?guī)欤╄b定時抽取。目前，負責組織醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會并不是一個真正獨立的中介機構。它是衛(wèi)生行政管理部門的下屬機構，接受當地衛(wèi)生行政管理部門的領導。醫(yī)療部門和醫(yī)療事故鑒定機構之間存在利益共同體關系，“護短”仍然難以得到制約，“由誰來組織召集”與“由誰來鑒定”一樣重要。所以，醫(yī)學會出具的鑒定結論報告無法讓人信服，就算該份報告是客觀的、公正的，但是患方還是會認為醫(yī)學會有偏袒醫(yī)療機構的嫌疑。因此，將醫(yī)學會的鑒定移交給司法行政部門，起碼從形式上可以做到比較公平、公正。
第二、可操作性的改進。首先，醫(yī)法結合是必然趨勢，案件的鑒定必須有法醫(yī)參加。《醫(yī)療事故處理條例》第十三條規(guī)定：醫(yī)學會應根據醫(yī)療爭議所涉及的學科專業(yè)，確定專家鑒定組的學科組成，參照相關規(guī)定的程序進行鑒定。涉及傷殘等級和死亡原因不明（雙方有爭議）的案件，應當抽取法醫(yī)參加鑒定。
第三，應當同意恢復進行異地鑒定，因為2002年至2005年已實行的異地鑒定委托的方法取得了不錯的效果。異地鑒定委托，回避了地域性因素，專家顧慮少，愿意參加鑒定，也減輕了醫(yī)學會鑒定時專家不愿參加的壓力。在鑒定時，因為專家是省外的，受外界干擾相對較少，比較公正、公平，提高了鑒定的科學性。如果事故發(fā)生地的醫(yī)療水平低，而醫(yī)患雙方委托做鑒定的地方醫(yī)療水平較高，鑒定的科學性會更高。而且異地鑒定法院委托的案件，上訪或再鑒定率少，便于一次性解決。但是遺憾的是，由于種種原因，目前異地鑒定委托已被取消。●
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