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近日，最高人民檢察院印發《關于辦理財務造假犯罪案件有關問題的解答》（下稱“《解答》”），就辦理財務造假犯罪案件總體要求，欺詐發行證券罪構成要件的把握及立案追訴標準的適用，違規披露、不披露重要信息罪構成要件的把握及立案追訴標準的適用，中介組織及其人員犯罪認定等問題提出明確意見。該《解答》突出“從嚴”的要求，反映出對財務造假行為的“零容忍”態度，并對《刑法修正案（十一）》中的相關內容進一步細化，便于司法實踐中掌握和執行。由于該類犯罪行為具有專業性高、影響面大等多種特征，根據《解答》中的意見，本文就實務中如何理解和具體適用提出些許見解，以饗讀者。
一、行刑民銜接和交叉
《解答》主要對象為證券犯罪，而證券犯罪屬于典型的法定犯（行政犯），通常先由證監會立案調查，后移送司法機關處理，而這就涉及行刑銜接和交叉的問題。《證券法》第一百七十八條規定：“國務院證券監督管理機構依法履行職責，發現證券違法行為涉嫌犯罪的，應當依法將案件移送司法機關處理；發現公職人員涉嫌職務違法或者職務犯罪的，應當依法移送監察機關處理”，《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》也強調“行政執法與刑事司法銜接高效順暢”。
此前，證監會發布的通報中指出證監會立案調查、行政處罰后移送刑事案件的比例很小，存在著“有案不移、以罰代刑”等情況。一是由于移送程序復雜、缺乏有效溝通銜接；二是有案難移以及移送后得不到及時處理等現象明顯；三是刑事立案標準不明確。而隨著證券監管的趨嚴態勢，以往上市公司或其實際控制人、高管面臨的證券行政處罰開始向刑事犯罪領域傾斜。《解答》中著重強調了刑事立案追訴標準具體適用中的問題，為行刑銜接提供了標準。比如對于欺詐發行證券罪，立案追訴標準第二至四項規定的虛增或者虛減資產、營業收入、利潤的占比，而該占比是按照發行文件披露的幾個會計年度的總和計算，還是按照不同會計年度分別計算，《解答》明確指出，比例計算的分子是“虛增或者虛減的資產、營業收入、利潤”，分母是“當期資產總額、營業收入總額、利潤總額”，發行文件中虛假披露的是最近幾年每年財務指標的，分子、分母按照不同會計年度數據分別計算；虛假披露的是最近幾年平均財務指標的，分子、分母按照披露的最近幾個會計年度絕對金額的總數計算；虛假披露的是最近一期或者期末財務指標的，分子、分母按照最近一個會計年度的數據計算。
此外，財務造假的情況下，通常還會發生股民追索的證券虛假陳述民事糾紛案件，這就導致在數額認定上存在刑民交叉情形。對此，《解答》中要求檢察機關支持證券糾紛代表人訴訟，并要求配合有關方面提出復制材料等的協助請求。并且，對于欺詐發行證券罪與違規披露、不披露重要信息罪立案追訴標準中均規定的“造成投資者（股東、債權人或者其他人）直接經濟損失數額累計在100萬元以上的”，也明確參照相關虛假陳述侵權民事賠償案件的生效民事判決對直接經濟損失做出認定，即通過民事判決確定的賠償金額來確定是否涉刑，以及涉刑的犯罪數額認定。
但需要指出的是，《解答》系檢察機關單方出具的，但從行刑民本身銜接和交叉的特征來看，由最高人民法院和證監會也一同參與解答，會更完善具體適用問題，比如實務中關于行政調查的證據在刑事案件中的適用與沖突問題、行政監管與刑事審判舉證責任分配及證明力標準問題等爭議問題。
二、證券法、刑法等法律法規的交叉適用
證券犯罪涉及《證券法》、《刑法》等多個部門法，證券領域還涉及諸多監管規定、規范性文件等，而各部門法由不同主體制定，也有著不同的立法目的，故在實踐中如何有效適用是又一難點問題。
我們可以看到，《解答》中關注到了不同部門法之間的協調和適用問題，比如對于如何認定企業的信息披露主體和義務，要求應當依據《公司法》、《證券法》及相關行政法規、部門規章做出判斷。特別是對于近年來集中爆發的債券違約事件中，不少都存在財務造假的問題，即發行人等為了實現發行債券的目的，通過虛增收入、虛減成本等財務會計方式使其財務報表符合要求，這就需要通過交叉領域的法律適用，解決罪與非罪的問題。
比如，對于欺詐發行證券罪，在《刑法修正案（十一）》生效前，虛假內容的載體僅包括“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法”，在“東飛馬佐里案”中，辯護人就主張案涉“募集說明書”并非本條款中的“募集辦法”。而從修訂后的《證券法》來看，第一百八十一條規定“ 發行人在其公告的證券發行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容”，即《證券法》已將載體范圍擴大到包含“募集說明書”的全部證券發行文件，故刑事領域也應當相應擴大，已做到法律適用的統一，《刑法修正案（十一）》中即修改為“在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法等發行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容”。但還需注意，《證券法》及《刑法修正案（十一）》中仍并未明確“證券發行文件”的具體范圍，比如是否包括公司債券發行的申請報告，發行人董事會決議、股東會或股東大會決議，主承銷商核查意見，發行人律師出具的法律意見書，以及諸如資信評級報告、“董監高”承諾書等，這仍需要結合相關規定進一步認定。
還有，對于非公開發行債券（即私募債）是否入罪的問題，《證券法》第二條規定“在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法”，《刑法修正案（十一）》采用了《證券法》規定的范圍，而《解答》中進一步明確為“公司、企業依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息的有價證券，既包括在交易所市場發行的債券，也包括在銀行間市場發行的債券”。并且，對于“新類型或不常見的債券”，要求辦案機關在征求主管部門意見后，根據法律和行政法規規定的基本原理，按照“還本付息”這一債券的共同屬性，依法做出認定。
再比如，就違規披露、不披露重要信息罪，在當年引起轟動的顧雛軍案中，一審、二審法院均認為“被告人顧雛軍為了夸大上市公司科龍電器的經營業績，指使被告人姜寶軍、嚴友松、張宏、晏果茹、劉科等人以加大2001年的虧損額、壓貨銷售、本年費用延后入賬、作假廢料銷售等方式虛增利潤，然后向社會提供含有虛增利潤的虛假財務會計報告，剝奪了社會公眾和股東對上市公司真實財務狀況的知情權，對社會做出了錯誤的誘導，給股東和社會造成了嚴重的損失”，而最高人民法院最終提審并改判顧雛軍不構成違規披露、不披露重要信息罪，其主要理由就是“在案證據不足以證實本案存在造成股東或者其他人直接經濟損失數額在50萬元以上的情形”，也不存在“致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的”情形，原審以股價連續三天下跌為由認定已造成“嚴重損害股東或者其他人利益”的后果，缺乏事實和法律依據。也就是說，違規披露、不披露重要信息罪的認定應當結合立案追訴標準進行精細計算，從刑法謙抑性的角度，構成犯罪也會構成侵權，故就立案追訴標準中所涉條件，我們認為應當對比并結合《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2022〕2號，下稱“《虛假陳述解釋》”）中對于“重大性”的認定，即“價格敏感性標準”。在“北大醫藥案”中，法院認為，“北大醫藥雖未及時履行政泉控股、北大資源控股簽訂股權代持協議事項的信息披露義務,但該股權代持事項不屬于上列發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件；且無論實際股東北大資源控股或記名股東政泉控股,均非北大醫藥控股股東，北大醫藥實際控制人地位亦未受該股權代持事項的影響。故，該股權代持事項不具有重大性，不會對股票價格漲跌產生實質影響，對投資者決策亦無明顯的利好或利空意義。該代持事項未及時披露不像其他虛增業績、隱瞞虧損等虛假陳述行為或消極地實施虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏和不正當披露行為，會對市場走向和投資者判斷產生重大性影響”。該事項可能屬于立案追訴標準中的條件“（4）未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額占凈資產50%以上的”或“（9）其他”，但由于民事領域都不認定構成“重大性”，刑事上也不應當列為犯罪。
三、中介機關的入罪門檻不宜過低
隨著《刑法修正案（十一）》的發布，特別是《解答》發布后，提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪將成為中介機關的“緊箍咒”，不少專業人士、機構聲稱中介機構進入到了最嚴峻的時代。但我們認為中介機構也不用噤若寒蟬，而是要了解和明確入罪門檻。
《解答》中專門就“嚴重不負責任”的認定作為說明，其總結了既往認定標準——“未按審計準則履行必需的審計程序；一般審計人員能夠正常發現的問題而未發現；未開展審計工作而直接簽字確認審計結論等”，但強調“實際辦案不能囿于既往認定情形，具體認定標準要保持必要的開放性”。這半句話本身是為了結合具體問題具體處理，但我們的擔憂在于，有些辦案機關在實際案件中可能會誤解該要求的實質，人為擴大入罪范圍，并可能機械的以出現損失結果為導向，從非會計專業的法律角度來提高財會人員的專業注意程度。比如，《最高人民法院關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》（下稱“《審計業務規定》”）就具體區分了會計師故意和過失的不同認定標準，如第五條規定了“（一）與被審計單位惡意串通；（二）明知被審計單位對重要事項的財務會計處理與國家有關規定相抵觸，而不予指明……”等情形就可以作為認定提供虛假證明文件罪的判斷標準。而《審計業務規定》第六條規定的“（一）違反注冊會計師法第二十條第（二）、（三）項的規定；（二）負責審計的注冊會計師以低于行業一般成員應具備的專業水準執業；（三）制定的審計計劃存在明顯疏漏；（四）未依據執業準則、規則執行必要的審計程序；（五）在發現可能存在錯誤和舞弊的跡象時，未能追加必要的審計程序予以證實或者排除；（六）未能合理地運用執業準則和規則所要求的重要性原則；（七）未根據審計的要求采用必要的調查方法獲取充分的審計證據；（八）明知對總體結論有重大影響的特定審計對象缺少判斷能力，未能尋求專家意見而直接形成審計結論；（九）錯誤判斷和評價審計證據；（十）其他違反執業準則、規則確定的工作程序的行為”可以作為判斷是否構成“嚴重不負責任”的標準。此外，《審計業務規定》及《虛假陳述解釋》還規定了行為人的自證及除外情形，比如“已經遵守執業準則、規則確定的工作程序并保持必要的職業謹慎，但仍未能發現被審計的會計資料錯誤”等，也可以在刑事案件中作為考量因素。
上述僅以財務造假高發的會計師為例，但對于證券公司、律師事務所等，也都有各自的專業要求和標準。中介機構系證券業務開展中的重要角色，對其監管和規制是維護投資人利益、規范市場秩序的應有之義。但不能此前不罰、現在重罰，這會導致矯枉過正，使責任過重。勤勉盡職義務本身就并非明確的標準和范圍，在民事領域中尚且存在諸多爭議，而如果刑事案件中過度認定中介機構的勤勉盡責義務，將導致中介機構展業壓力巨大，會影響證券市場的繁榮和發展。
基于此，對于中介機構，要嚴厲打擊越來越隱蔽的犯罪手法和行為人越來越強的反偵查行為，但對于入罪門檻的把控，還要嚴格遵循罪刑法定原則，以監管規定為基準，不宜過度執法。
總體來說，《解答》為辦案機關提供了辦案指導，這既可以讓辦案標準更明確，也可以讓相關信息披露義務人明確罪與非罪的界限。但由于《解答》所涉及的內容有限，實務中也不斷出現不同類型的案件和情形，這就需要領會《解答》的精神。同時，也給上市公司、債券發行人、中介機構等敲響了警鐘，責任的盡頭在刑事，切不可以為民事賠償或行政處罰就不會有更嚴重的后果，誠信展業，規范自身行為，也多聽聽專業人士的意見和建議。
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