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私募基金的壯大豐富了我國居民的投資渠道，推動了實體經濟和資本市場的發展。目前，私募證券投資基金已成為證券市場重要的機構投資者，在增加市場資金供給、促進股市平穩運行方面發揮了積極作用。私募股權與創投基金在服務實體經濟、推動供給側結構性改革、支持創新創業、解決中小企業融資難等方面發揮了重要作用。
但是近年來，隨著私募基金數量和規模的不斷增加，各類牽連甚廣、標的巨大、影響深重的涉私募基金刑事犯罪案件也隨之層出不窮。相關問題愈發受到社會各界的廣泛關注。如何立足行業監管趨勢、依托司法實務經驗開展私募基金刑事合規工作，亦成為提高相關公司治理水平、防范刑事風險的重中之重。
由于具有非公開性、不設行政審批以及信息披露特殊的特點，且運作過程中牽涉主體、流程較多，私募基金在募、投、管、退的各個階段均隱含著諸多刑事法律風險。本文討論的是私募基金中的關聯交易。
關聯交易不必然導致利益輸送，但利益輸送一定是由關聯交易引起的。因此，私募基金管理人應建立有效防范利益輸送及利益沖突的機制。
關聯交易可以認為是指關聯方之間的交易。要準確地判斷關聯交易，就必須對基金的關聯交易的主體有一個明確的界定。
一、關聯方（又稱為關聯人、關聯關系、關聯企業）
《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》規定“在企業財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，本準則將其視為關聯方;如果兩方或多方同受一方控制，本準則也將其視為關聯方。”
《公司法》第 217 條規定“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。”
《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第36條規定“關聯企業是指在資金、經營購銷等方面，存在著直接或間接擁有或控制關系、直接或間接地同為第三者擁有或控制、其他在利益上具有相關聯的關系的公司、企業、其他經濟組織。”
通過上述法律法規及有關規定，不難看出判斷關聯關系的標準：第一，是否存在控制關系。這種控制關系既可源于股權關系，亦可基于契約關系而產生。第二，是否存在重大影響關系。重大影響關系的產生可能源于股權關系，或是基于自然人的特殊地位。
證券投資基金方面的法律法規并沒有專門的法條對關聯方作出明確的規定，那么根據上述判斷標準“控制因素”或“重大影響影響關系”，可以將基金關聯方分為一級關聯方和二級關聯方。一級關聯方與基金之間存在直接的“控制”或“重大影響”關系，包括但不限于基金的發起人、基金管理人及其工作人員、基金管理人的發起人、基金托管人及其工作人員、同一基金管理人管理的其他基金；二級關聯方對基金的影響或控制作用是間接的，必須通過第三方才能對基金施加這種影響，包括但不限于上述一級關聯公司的控股公司、附屬公司、兄弟公司、共同控股公司及其高級管理人員。
二、關聯交易
廣義的關聯交易本身是中性概念，僅是說明了參與交易的雙方存在某種程度上的關聯關系，及其交易可能給三方（基金關聯交易雙方和第三方持有人）帶來的利害影響，但本身并沒有確定其性質。
有部分觀點認為，按照公允程度分可以為公允的關聯交易和非公允的關聯交易或不當關聯交易，其中不當關聯交易構成要件為：(1)基金與關聯人發生了關聯交易；(2)違背了公認的公平原則；(3)侵害結果發生，對相關利益人的權利或利益產生侵害。判斷關聯交易的公允與否關鍵在于交易價格和交易條款是否偏離正常商業價格和條款。如果交易給雙方帶來利益且不違反公平原則，又不至損害第三方利益，則該關聯交易是有效率的，不應被禁止。
三、利益輸送
本文探討的關聯交易，其出發點和歸宿是利益的不正當轉移，即利益輸送。通過上文對關聯方及關聯交易的分析，可以看出關聯交易行為不必然導致利益輸送，只有“非公允的關聯交易或不當關聯交易”才會導致利益輸送。
利益輸送行為，是指公司中的大股東或控制人將公司中的資產轉移出去從而侵害小股東和債券人利益的行為。可以看出利益輸送必然會導致一部分人的權利受到侵害。從私募基金的角度，因為基金份額持有人與基金管理人、基金托管人存在信息不對等，一方處于弱勢地位（基金份額持有人）且無法對基金的運作進行有效的監督。盡管基金管理人與基金托管人是相互監督的關系，但對于私募基金而言，不強制要求對基金財產進行托管，只要在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制即可。因此，基金管理人為擴大自身的利益，易于進行不當關聯交易從而損害基金份額持有人的利益。
《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送。
本文認為，關聯交易雖然存在利益輸送的風險，因其具有降低交易成本、取得規模經濟和協同效應、實現利潤最大化等優勢，我國法律并沒有完全禁止私募基金的關聯交易，而是采取了交易實質+披露的方式進行規制。因此，對于交易實質的認定就顯得尤為重要，判斷交易實質就是要確定該關聯交易是否為不當關聯交易，若符合不當關聯交易的構成要件，那么就可認定其存在利益輸送。同時，私募基金管理人在管理可能導致利益沖突及利益輸送的不同私募基金時，應建立防范利益輸送及利益沖突的機制。
但如果處理不好，實踐中，部分基金從業人員通過關聯交易將基金財產轉出，利用基金財產為個人謀利，挪用基金財產，利用私募基金搞關聯交易和利益輸送。具體表現有私募基金公司將募集來的資金投入私募基金公司實際控制人所投資的關聯企業或相關項目，利益輸送和侵占基金財產。相關行為不僅嚴重違反了《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定，還可能涉嫌挪用資金罪、違法運用資金罪、職務侵占罪及行受賄類犯罪。
在政策和法規上，現有《私募投資基金監督管理暫行辦法》在很多方面已不適應實踐中私募基金業務的發展。在總結私募基金行業發展經驗的基礎上，應盡快推動出臺《私募投資基金管理暫行條例》，明確行業基本展業條件，豐富監管手段，提高處罰力度，完善私募基金風險處置央地協作機制。推動在《中華人民共和國刑法》及相關法規修訂中，進一步明確私募基金刑事司法適用罪名及標準，大幅提高違法成本。制定私募基金托管、銷售等監管制度，逐步豐富行業監管規則體系框架。
最終目的是起到，凈化行業生態保護投資者合法權益的效果。充分發揮行業自律組織作用，組織合規培訓，通過典型案例、違法違規處理宣傳，強化警示作用，培育私募基金行業機構合規內生動力和誠信經營的文化。積極做好投資者適當性宣傳教育，引導投資者樹立理性投資、依法維權理念，鼓勵投資者和行業從業人員依法舉報私募行業的違法違規行為。讓私募基金回歸本質，推動中國金融市場可持續的健康發展。
滬公網安備 31010402007129號
