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國際“臨時仲裁”程序特別應對及實務指引

2024年第04期    作者:翁冠星    閱讀 2,639 次

2023年11月22日，上海市十六屆人大常委會第八次會議表決通過了《上海市推進國際商事仲裁中心建設條例》，提出按照國家部署，當事人可約定在上海、按照特定仲裁規定、由特定人員進行臨時仲裁。作為多元糾紛解決機制中的重要環節，仲裁在市場化、法治化、國際化營商環境建設中的作用日益突出。臨時仲裁入法，將首先在具有涉外因素的商事、海事等領域進行探索。

事實上，最近幾個月內，我通過各種渠道參與了《中華人民共和國仲裁法》的修訂研討，以及上海和浦東新區等多個省市或地區有關打造國際商事仲裁中心的相關文件起草的研討。在各個研討活動中，我切身感受到了一種新的趨勢。即國內無論是司法界還是立法界，包括司法審查條線和行政管理條線，對于當事人不指定常設機構而僅約定仲裁解決糾紛的臨時仲裁的態度，已經從早年間的認為絕對無效慢慢變得更為包容，甚至接受。

從商事仲裁遵循當事人意思自治的角度來看，這種立法態度和司法審查思路既是進一步與國際主流商事仲裁慣例銜接，同時也無疑是一種巨大的進步。

然而，作為一個在國內仲裁機構、法院、境外仲裁機構及境內臨時組成的仲裁庭都有過親身出庭辯論經驗的中國律師，我必須很負責任地說，“臨時仲裁”程序有可能與我們過往的爭議解決的各個環節均有本質上的不同。這種不同，對于國內執業的律師和法務負責人來說，是一種來自專業上的挑戰；對于商事主體及其負責人來說，要能夠快速接受不同的爭議解決方式可能會帶來不一樣的風險敞口和經濟成本，否則會使得整個商事爭議解決陷入預估之外的被動。

本文中，我將結合個人經驗，簡單介紹境外臨時仲裁的主要流程，及與國內機構仲裁程序的顯著不同點。

一、“臨時仲裁”概念再探討

“臨時仲裁”實質上是一個約定俗成的中文翻譯表述，當我們提到“臨時仲裁”四個字時，業內同行基本都了解指向哪一個概念。當然，這種稱呼也具有一定的便利性。但是，“臨時”這一表述事實上并不能真實地反映其原本的含義，在給業外人士如商業主體的負責人、相關政府部門負責人解釋時，容易產生誤解。

此處提到的“臨時”（ad hoc）概念，其拉丁文原文大意為“為……目的而特地或臨時”做某事；具體到語境中，即專門為解決本次爭議而特地/臨時組成的仲裁庭，仲裁庭在作出最終具有約束力的裁決書之后通常即告解散。其區別的是臨時仲裁并非將爭議及訴求提交有固定名稱和管理團隊、仲裁員名冊以及辦公場所的常設仲裁機構，而非指仲裁裁決書或仲裁庭的決定的效力是臨時的，或者當事人達成的仲裁合意是臨時的。因此，臨時仲裁也被稱為“專項仲裁”或者“特別仲裁”。

臨時仲裁制度是仲裁制度的起始狀態，歷史悠久，并隨著歐洲商業活動的發展而擴張到世界各地?？偟膩碚f，相比于機構仲裁，臨時仲裁一般被認為更符合商事主體對意思自治、節約時間和成本、提高效率的追求。當然，臨時仲裁是否一定更省成本、一定效率更高，我個人持不同看法，后文會涉及。盡管如此，臨時仲裁的做法在世界上大多數普通法系法域都是有效的做法；在《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》中，臨時仲裁的做法也得到了認可，故而臨時仲裁裁決也能夠根據《紐約公約》的規定在世界上大多數法域得到承認和執行。

也正是出于此等原因，在國外許多商業交易的格式文本或行業協會推薦文本中，仍存在大量“臨時仲裁”的爭議解決條款，常見的有：

arbitration: [place];

any dispute derived of or in connection with this contract, shall be resolved through arbitration in [place]

if any dispute, submit to a tribunal constituted under the laws of [place]

...

因此，中國內地對于“臨時仲裁”正展現出包容態度，除體現了與國際接軌的司法審查理念外，也能夠更好地解決這些已經擬定爭議解決條款的“存量”交易。對于已經簽訂了該類仲裁協議的當事人來說，無需過于擔心自身的爭議解決程序面臨不確定性，也無需在洽談交易的同時另外花精力和成本去更改爭議解決條款。對于正在觀望中國內地市場的境外商業主體而言，相信他們能夠在專業法律人士的協助下，從這一變化上了解到中國監管部門對于國際慣例的尊重及主動接軌的態度，這些都有利于展示越來越好的營商環境。

二、選擇“臨時仲裁”的注意事項

盡管如此，業界似乎傾向于認為，對于“臨時仲裁”的寬容和接納代表著更為先進的理念。但必須強調的是，我個人并不認為“臨時仲裁”就代表更為先進的仲裁制度。事實上，臨時仲裁有其特定的商業交易背景。相比于機構仲裁，臨時仲裁有些特征和做法，國內的當事人和律師未必能夠很好地適應，簡要羅列如下：

1.仲裁規則的了解

首先必須明確一點，沒有常設仲裁機構主管的“臨時仲裁”程序未必都是沒有固定仲裁規則的仲裁程序。事實上，很多國際上由行業協會主導的爭議解決程序都是非常主流的“臨時仲裁”程序，其都有固定的預設好的仲裁規則和仲裁程序規則。這些仲裁規則，有的是單獨成文，如國際足聯的《球員身份委員會與爭議解決委員會程序規則》；有的作為特別篇章整合在一份法律性或章程性文件中，如國際斯諾克與臺球協會的《WPBSA行為規則》第二部分“紀律規則”中第八節的“聽證規則”，以及《國際棉花協會有限公司章程與規則》第三章“仲裁章程”等。

這是一個很多中國當事人和律師非常容易忽略的點。事實上，這里面規則的規定之詳細、細節之多變，甚至超過了很多機構仲裁的仲裁規則。

2.仲裁協議的擬定與選擇

實踐中，由于臨時仲裁沒有機構秘書處的介入，因此在仲裁庭組成之前的程序，事實上有賴于當事人自身的積極配合。換句話說，如果當事人不積極配合，臨時仲裁在仲裁庭未組成期間是有可能因缺乏強力的程序推進人而造成仲裁程序的拖延的。再深入一步來說，被提起仲裁請求的一方一定有技巧和手段在仲裁庭組庭前拖延仲裁程序，包括拖延仲裁庭的組成。因此，律師和法務在起草合同條款時，就應當對雙方當事人的主體信譽和履約能力有基本的評估。對于那些履約能力不強、市場信譽不高、爭議發生之時或者之前就有可能“跑路”或“關門”的主體，謹慎使用臨時仲裁協議。

目前來看，海事海商爭議、體育爭議等專業壁壘高、法律適用沖突頻繁且連接點眾多的爭議通過臨時仲裁解決，既符合行業慣例和交易習慣，相比傳統的訴訟和機構仲裁也具有一定的優勢。

3.仲裁地選擇尤為重要

由于沒有機構推進仲裁程序，仲裁地的司法支持就顯得尤為重要。關于“仲裁地”的概念，已有眾多學者和實務界權威的介紹，此處不再贅述。在選擇仲裁地的時候，律師一般會看重以下因素：

第一，整體立法和司法環境是否對商事仲裁友好。這里要澄清一個誤區，很多人總以為西方發達國家的法律對源于普通法的商事仲裁制度都是友好的，其實不然。事實上，歐美很多國家對于商事仲裁采取一種相對中性的態度，既不支持也不排斥，包括在臨時措施的執行上有諸多限制；同時在仲裁裁決司法審查程序，包括域外裁決的承認和執行程序中，偶爾也會“打開”案件審理一部分實體內容。因此，當事人和公司律師可以事先通過咨詢專業律師、閱讀第三方機構的報告（如各仲裁機構下設研究部門不定期公布的研究報告、Queen Mary University的調研）等，了解到各個不同法域對于商事仲裁的支持力度。

第二，仲裁地本身的環境是否有利于仲裁。除了立法和司法環境以外，其余配套的軟硬件設施也是當事人選擇仲裁地時要考慮的重要因素。律師在協助當事人選擇仲裁地時，本身會更看中配套的專業服務，即是否有足夠專業且有能力出庭接受交叉盤問的審計、定損、鑒定、評估專家；同時也需要評估仲裁地的互聯網接入、文書影印成本、庭審設施等情況；此外，律師還要幫助當事人及證人、專家證人確認仲裁地的交通、簽證、居住、安全等狀況。可以說，仲裁地的選擇需要有綜合的視角，需要考慮許多法律以外的因素，并不是簡單照搬課本內容。

三、“臨時仲裁”程序從啟動到組庭的實務建議

（一）改為機構仲裁或訴訟的一項建議

若爭議發生后，法律團隊發現當事人已經事先在交易文件中擬定了以臨時仲裁作為爭議解決方式，此時再去糾結“臨時仲裁”的利與弊雖然已經為時已晚，但對于“臨時仲裁”的特點利弊作出簡單的分析并告知當事人仍具有現實意義，建議早作準備，畢竟后續程序中來自當事人的理解和支持也是極為重要的。

在決定啟動程序后，如果當事人或者法律團隊負責人仍希望轉向機構仲裁的，我的經驗是向仲裁地的調解機構主體申請調解。一方面，很多合同中都約定了如有爭議可以通過協商解決，因此申請調解本身也是履行合同項下的權利；另一方面，調解機構或調解員在試圖聯系對方時，可以有效地了解對方當事人的聯絡方式和文書送達方式。最重要的是，如果能夠調解成功，當然是“上上簽”；如果不能調解成功，則可以考慮由調解員或者調解機構引導雙方協商選定一個仲裁機構進行仲裁，或者選定有管轄權的法院通過司法途徑解決。這樣的流程有助于雙方在不激化矛盾的情況下就一些程序性事項作出有效配置，避免選擇臨時仲裁后，在前期溝通仲裁通知送達和仲裁員資質等事項的過程中，一方當事人突然間“怒發沖冠憑欄處”，導致整個程序陷入僵局，這種情況在實務中并不少見。

（二）如何發送通知給被申請人

1. 地址查詢

事實上，機構仲裁與臨時仲裁都需要提出仲裁申請的一方盡最大努力查詢到被申請人所有可供文書送達的地址，包括被申請人的注冊地址或郵政信箱、合同約定的聯系地址和聯系人、雙方交易當時代理人的聯系方式。但實務中對此略有爭議。向當事人的代理律師寄送仲裁通知毫無疑問是有效的送達方式。從律師的職業守則來說，即便在交易完成后或爭議發生時，當事人已經不再聘請交易時的律師或者律所，但是一般來說，律師在接到相對方發出的仲裁通知時仍然有這個職業上的義務（盡管不一定是法定義務）去合理地通知“前客戶”并將相關文件或者郵件轉交給當事人。但是，對于交易時候的財務顧問、CFO、CTO、投資銀行代表、大股東代表等雖然深度參與交易但在法律上并非代理人的人員來說，向該類人員寄送仲裁通知是否構成合理的送達，每個地方的裁判規則和尺度都不一樣。

根據香港特別行政區高等法院Mimmie Chan法官在Sun Tian Gang v Hong Kong & China Gas (Jilin) 一案中所確定的幾步驗證方法，可以推斷出一些原則：首先，Mimmie Chan法官認為，被申請人未能提供正確的送達地址或糾正錯誤的協議地址的做法是錯誤的，因此被告不能因自身的錯誤而獲益；但Mimmie Chan法官同時認為，申請人應當作出正確的送達嘗試。關于向被申請人注冊登記的地址投遞仲裁通知，Mimmie Chan法官認為，推定條文僅僅是對通知有效送達的假定，若被告能夠證明其實際未收到該通知，則該等假定可以被推翻。在本案中，被告已經證明通知已退還給原告，并且公司已經告知原告被告已不在公司工作，因此被告已推翻了前述假定。關于上文提及的向被申請人的相關人員投遞（本案中系向被申請人在其他法律程序中的代理人送達仲裁通知），Mimmie Chan法官認為，授權的措辭應當明確地包含允許代理人接收仲裁通知的權限。Mimmie Chan法官提出，未收到仲裁通知將導致被申請人可能會失去任命其仲裁員的權利，以及面臨獲得不利仲裁裁決的風險。代理人的立場就如同事務律師一樣，除非特別授權，否則都沒有權限幫助其客戶接收令狀或仲裁通知。

在我看來，律師、投行、咨詢公司等專業服務職位的職業道德標準在一定范圍內是要稍高于一般公司職員的。公司高級管理層除了法定授權代表（董事長或者法定代表人等法律規定當然代表公司的職位）外，在沒有雙方約定作為聯系人的情形下，是否需要具備這個義務為公司去注意仲裁通知等法律文件，尚無定論。我通常會將前述人員列入抄送名單，但實務中并不指望他們能夠成為我妥善送達的“證人”。

2. 非常規送達形式

電子郵件和快遞信件往往是最常見的仲裁通知寄送方式，占到平日實踐操作的90%以上。然而，總有一些當事人和公司的信息非常模糊，這時候就需要用到一些非常規的送達形式作為輔助。通常來說，有委托第三方機構代為送達、使用快遞公司的增值服務等。這里要注意的是，代為送達的服務合同必須注意一系列的合規問題，包括形式的合法性及仲裁的保密性等。一般而言，當事人會將此類事項交由代理律師解決。

3.發送內容

事實上，我們看到過來自不同法域、五花八門的仲裁通知的附件，類型涵蓋PDF、PDF加圖片、Word、錄音和視頻。一般來說，對于啟動臨時仲裁程序的仲裁通知文件，我個人建議包括以下內容：

（1）封面信/郵件正文

通常來說，封面信或郵件正文與一般的法律信函沒有太大區別，簡單說明來函目的及附件目錄即可。但是不同之處在于，在封面信/郵件正文中，必須提到本通知的目的是用于啟動仲裁。

（2）仲裁通知（Notice of Arbitration）

仲裁通知一般包括仲裁協議或提交仲裁合意的依據、提交仲裁解決的意思表示、索賠清單等。

（3）當事人或者代理人的聯系方式

（4）仲裁員人選建議及資質建議

我個人會傾向于在第一份郵件中就直接寫明仲裁庭的人數和資質，并且附上建議的仲裁員名單供對方選擇，當然許多同行對此有不同意見。在首份信函中對仲裁員的任職資格、條件和篩選范圍作出必要的限制和陳述，同時提出建議，一旦無法就仲裁員人選達成一致意見，尋求哪個機構或者法院解決。在我看來，這些內容有利于雙方在后續的溝通中及時進行有效推進，避免“你說你的，我說我的”。當然，這種做法的缺點在于，若面對的是惡意逃避仲裁程序的“跑路”類型的被申請人，這些內容只會增加法律團隊的工作量，幾乎沒有現實意義。

（5）對程序的建議和披露

除了仲裁員的推薦外，在組成仲裁庭之前，雙方還有大量的仲裁程序性事項需要溝通。通常來說，無論是否經過前置調解程序，我都非常推薦當事人及其法律團隊在前期與對手協商提交仲裁庭審理的爭議范圍，以及存在爭議的證據材料的范圍，這也是臨時仲裁程序里中國律師非常容易忽略的問題。如上所述，與機構仲裁不同，臨時仲裁主要靠當事人自己推動程序，即不存在機構立案部來審核爭議內容是否屬于仲裁協議的約定范圍等問題。如果等到仲裁庭組成后再重新審查該類問題，則會將仲裁程序的時間拉得無比漫長。實務中，因為審理范圍遲遲無法確定導致臨時仲裁程序在第一次正式開庭前就已經消耗一年甚至數年的情形不在少數。

為了避免出現這種不必要的拖延，我們建議將如下內容納入第一份啟動文件中：

A.仲裁請求的性質。我一般不會在仲裁通知中明確仲裁請求的金額，這種做法并不標準，但確實有經過多重考量。然而，我會非常明確地陳述仲裁請求的性質，并且初步論證本方所有的仲裁請求在性質上都屬于仲裁協議覆蓋的范圍。

B.仲裁請求的可仲裁性以及請求屬于雙方約定的爭議事項的依據及初步分析。盡管這并非仲裁通知必備的部分，很多人都會忽略；但是如上所述，為了盡快推進仲裁程序，我們必須明確地告知對方，申請人所提起的仲裁請求且不論能否得到支持、金額是否合理（這有待于仲裁庭進一步裁決），至少仲裁請求追索主體不存在錯誤，在性質上不涉及司法的專屬管轄，在仲裁請求的內容及范圍上不屬于其他合同或者其他交易項下爭議等。

C. 前述內容的回復時間限制。由于臨時仲裁不存在所謂不同仲裁機構之間的“管轄權異議”的問題，因此被申請人如有異議，一般集中在是否有效約定仲裁解決（或者仲裁條款是否有效、是否真實等），或者仲裁請求所涉及爭議是否屬于約定仲裁解決的爭議范圍等。與事實問題不同，該類法律問題雖然專業度高，但不需要太多的時間就可以作出明確答復。因此，當作為申請人啟動程序時，必須在仲裁通知中加上回復此類問題的時間限制，以及逾期不回復視為對仲裁協議的管轄范疇等相關問題沒有異議的表述。

（6）仲裁通知的格式

在以往的實踐中，仲裁通知的形式比較多樣；近年來，臨時仲裁程序的仲裁通知的格式和形式都趨向于接近。目前，境外當事人普遍采用了一種有點類似于普通法系民事訴訟中“Petition”的形式作為仲裁通知。在這樣的文件中，申請人往往會簡單陳述背景，選擇對其有利的事實進行陳述，并且提出一些簡單的仲裁請求；同時，仲裁請求有可能不明確金額，而是授權仲裁庭決定，這也是我自己的慣常做法。由于沒有要求機構在立案階段明確仲裁請求金額的規定，這樣的仲裁通知形式在臨時仲裁程序中沒有任何阻礙（如圖1所示）。

此等做法當然同時存在優缺點，但是確實能夠大大簡化仲裁文書的起草過程，也不需要等到全部證據都準備完畢以后再啟動仲裁程序。然而對于接收仲裁通知的一方而言，卻有諸多需要注意的地方。

四、收到仲裁通知被列為被申請人的特殊應對

首先應當注意到的是，仲裁通知在臨時仲裁程序中具有特殊的法律含義，它代表著仲裁程序的開始。在臨時仲裁程序中，由于不存在機構介入，仲裁通知一般都是由申請人的代理律師發出。但出于上文提到過的原因，中國的主體很容易將仲裁通知作為一份律師函而忽略。這種事情已經發生過多次，因而需要特別提醒，千萬不可將仲裁通知與律師函或者催告函搞混，盡管二者具有相似之處且都能中斷時效。如上文所述，律師函一般被認為是無損權益的（without prejudice），或者可以理解為律師函除了中斷時效之外，不會導致權利或義務的產生或滅失；但是特殊情況下，仲裁通知會。

誠然，收到仲裁通知需要及時聯系公司內外部專家商討應對策略，但是并非要立刻提出書面抗辯的觀點。如上述第三點中所提及的內容，對應來看，在收到書面仲裁通知被列為被申請人后，當事人需要做的工作主要為：

（1）核實仲裁通知中關于涉爭協議、仲裁條款的真實性，核實本方是否是受約束的主體。這一點在臨時仲裁程序中其實非常重要。如上所述，由于沒有機構把關，申請人在列被申請人時，往往是根據自身利益出發以及對于最終責任承擔的需求來決定的。換句話說，申請人在羅列被申請人名單時，并非總是嚴格按照合同相對性或者仲裁地的法律規定，被申請人有極大可能被錯誤地列入。因此，在收到仲裁通知后，應當第一時間聯絡業務部門，找出涉及爭議的合同的全部文本（尤其是格式條款和通用條款章節），核實是否簽署過被引用的合同、合同文本的完整性和真實性、涉爭仲裁協議的完整文本、交易背景及真實性、交易現狀等信息。

（2）如仲裁協議及涉爭合同屬實，則建議根據上文描述，與對方聯系人溝通協商解決以及協商不成情況下的仲裁庭組成事宜，以期盡快組成仲裁庭。在仲裁庭組成之前，可對申請人的仲裁請求作出簡要抗辯，但不建議亮出本方全部觀點。

（3）物色合適的仲裁員人選，并且對已經列入推薦名單的仲裁員候選人進行簡單的背景調查，主要調查其學術觀點、過往執業經歷、資格資質、國籍、宗教背景及政治傾向、是否有種族歧視傾向、行業聲望等等，必要的時候可以制作問卷和承諾書要求仲裁員簽署。

（4）物色合適的證人人選。證人包括事實證人和專家證人，如何選擇專家證人、如何合法地聯絡和選擇事實證人、如何進行模擬庭審及培訓，都有一套可遵循的方法。

（5）積極與仲裁庭配合召開第一次程序會議，并且將本方的程序性要求與仲裁庭充分溝通，爭取在一號程序令中得到足夠對本方有利的安排。

五、“arbitration if any”的特殊處理

“arbitration if any”是實務中偶爾會遇到的一種特殊仲裁協議，常見于格式文本中，如訂單、簽證單、航運格式合同等。從國際主流的司法實踐來判斷，這樣的約定是有效的，因為當事人明確地約定了使用仲裁作為糾紛解決的方式，很多中國內地法院亦持有該立場。但是，如此“潦草”的條款對于當事人的法律團隊來說，無疑增加了很多工作量。對此，我們一般會建議采取以下措施：

1. 既然該類條款往往出現在格式文本中，那可以合理推論交易雙方可能有長期合作。因此，建議當事人或其主管業務人員及時與對方建立溝通協商解決的渠道。

2. 在協商的同時，建議根據本文第三部分第一點所述，在不激化矛盾的情況下，與對方法律團隊溝通細化爭議解決條款，并爭取達成一致意見——將爭議提交給常設仲裁機構，或者由某行業協會來主持臨時仲裁程序。

3. 在因各種原因無法取得聯系或者已經失去暢通的溝通渠道的情況下，由于該類條款沒有記載仲裁地，為了盡快推進程序，根據過往經驗及目前國際上的主流司法監督的觀點，不妨以合同約定的適用法律或者當事人所在地法律先行推進仲裁程序，這樣可以兼顧確定性與效率。

綜上所述，我們一直以來的觀點是，立法和司法實踐對于臨時仲裁程序的接納和寬容，無疑反映了包容開明的理念和謙抑的精神，也是與國際主流實踐接軌的體現。然而，臨時仲裁程序有很多應對和處理方式與常規的機構仲裁程序存在很大的區別，甚至在理念上有沖突的地方；同時，實務中約定通過臨時仲裁解決爭議的條款在短期內并不會消失，中國企業在涉外經貿交往中仍會經常遇到。因此，我們會結合國內和國際最新的司法實踐和理論支持，繼續針對臨時仲裁中的一些特殊應對方法總結實務經驗，匯報給各位讀者并期待交流與合作。

翁冠星

上海功承瀛泰（臨港新片區）律師事務所主任，上海律協對外宣傳與聯絡委員會委員、仲裁專業委員會委員，中國政法大學仲裁研究院兼職研究員、上海國際經濟貿易仲裁委員會調解員

業務方向：國際貿易、貿易救濟、爭議解決