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投資失誤，在普通法里有保障嗎？

2016年第04期    作者:張信靈    閱讀 7,840 次

合同法

私人銀行家和顧客在法律上彼此的責(zé)任是被開戶和投資產(chǎn)品時(shí)所簽的各種合約約束。普通法里的合同法規(guī)定，只要一方在其知情及同意下簽訂合同，不論他有沒有清楚地理解合同的內(nèi)容和條款，都會(huì)受到合同的約束。香港的法院在Wing Hang Bank Limited v Crystal Jet International Limited & Ors (unrep, HCMP 5014/1999, 30 Apr 2002) at §41判例里就此的說明如下：

“簡(jiǎn)單的說， 一個(gè)人如選擇在沒有閱讀文件內(nèi)容的情況下簽署該文件，他以后將不能對(duì)該文件的條款作出任何投訴，而法律也將會(huì)把他視為已同意文件的內(nèi)容和條款。如不這么判定，將會(huì)在商業(yè)社會(huì)里造成巨大的打擾和混亂。”

所以，顧客并不能嘗試用  “簽約時(shí)看不懂英文”，“銀行一方?jīng)]有把合約條款解釋清楚”等抗辯理由去嘗試推翻合同的有效性。

雖然合同一方在正常情況下會(huì)受到合同明訂條款的約束，但在普通法的合同法里，合約其中一方可以要求法院 “加入”他們沒有寫在合同上但希望加入的隱含條款（implied term)。換句話說，在此類案件里，因私人銀行家而損失嚴(yán)重的顧客往往會(huì)對(duì)法庭表示，雖然合同里有明確的摒除條文，卸除私人銀行家對(duì)嚴(yán)重疏忽的法律責(zé)任，但法院應(yīng)在合同里“加入”適當(dāng)?shù)臈l文保護(hù)顧客利益（如私人銀行家應(yīng)盡一切應(yīng)盡努力，謹(jǐn)慎地為顧客做出投資，并應(yīng)在作任何投資之前，清楚地咨詢顧客和對(duì)顧客解釋該投資或產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)）。

在普通法里，要法院在雙方已簽妥的合同里后加隱含條款并不容易。理由是，法院需要尊重合同雙方設(shè)定合同條款的自由，而“后補(bǔ)”條文進(jìn)合同的做法具有一定的侵入性。從過往的判例能看出，法院只會(huì)在以下的情況里加入隱含條款：

1.一方所要求加入的隱含條款是合理及公平的。

2.該隱含條款對(duì)合約里業(yè)務(wù)的功效(business efficacy)是必須的。如果沒有隱含條款，合約會(huì)失去商業(yè)上或?qū)嶋H運(yùn)作的凝聚力。換句話說，如雙方在沒有該隱含條款時(shí)仍能有效力地履行合同里的條款，法院就不會(huì)加入隱含條款；

3.該隱含條款是很明顯的，明顯到雙方在簽署合同前均同意不需用任何明文的規(guī)定。雙方在簽署合同前的真實(shí)意圖是指法律上假定一個(gè)合理的人在雙方的立場(chǎng)上簽訂合約時(shí)的意圖。

4.該隱含條款一定可以清楚表達(dá)出來；

5.該隱含條款一定不能與明訂的條款有所抵觸。

所以，“隱含”的意思是，雖然合同里沒有明示，但該條文不是法院自行強(qiáng)制后加進(jìn)去的，而是已隱含于合約條款中或在簽署合同時(shí)雙方必然會(huì)同意的。而法院在考慮是否應(yīng)加入隱含條款的時(shí)候，需要仔細(xì)地分析合約條款，并不會(huì)輕易用隱含條款去拯救因一方議價(jià)力差或疏忽所引致合約中出現(xiàn)對(duì)一方的不利或問題。至于以上五項(xiàng)原則，是否必須要全部符合、大部分符合，或者是考慮的比重是否一樣？從案例上看，似乎沒有只符合一個(gè)條件的成功例子。最終所涉及的是一種價(jià)值的判斷和以上五種條件在個(gè)別案件里彼此之間的比重。 

在投資疏忽的案件里，法院通常都不會(huì)在投資合同里加入隱含條款，因加入隱含條款往往會(huì)有違合同里的明訂摒除條文。但這是不是就代表嚴(yán)重疏忽的私人銀行家就不需為顧客的慘重?fù)p失而背上法律責(zé)任呢？私人銀行家雖然因受到合同的保護(hù)而不需要在合同法里負(fù)上法律責(zé)任，但他在普通法的侵權(quán)法里(tort law)，對(duì)顧客有謹(jǐn)慎責(zé)任（duty of care）嗎？

侵權(quán)法

謹(jǐn)慎責(zé)任在侵權(quán)法中，是要求一個(gè)人在做出一件預(yù)料會(huì)損害其他人的作為時(shí)，必須遵從標(biāo)準(zhǔn)而合理的謹(jǐn)慎之法律責(zé)任。假使被告在法律上并無此責(zé)任，盡管被告作出了嚴(yán)重疏忽行為而侵犯了原告，導(dǎo)致其蒙受損失，原告仍不能就有關(guān)傷害告被告疏忽。

要成功起訴一件疏忽案件，謹(jǐn)慎責(zé)任只是構(gòu)成疏忽作為的原則之一。原告合共必須證明四個(gè)“疏忽要素”，缺一不可：

1．謹(jǐn)慎責(zé)任：被告人有照顧原告人的責(zé)任。這是指法律上的責(zé)任，不是道義上的責(zé)任；

2. 被告人違反了這種謹(jǐn)慎責(zé)任；

3. 原告人因而蒙受傷害或損失；

4. 傷害或損失必須是違反責(zé)任帶來的直接後果。

法院怎樣鑒定被告對(duì)原告是否有謹(jǐn)慎責(zé)任呢？這涉及被告與原告的關(guān)系。法庭已建立判例指某些人士有照顧相關(guān)人士的責(zé)任， 如道路使用者對(duì)其他道路使用者；酒店對(duì)住客；雇主對(duì)雇員；教師對(duì)學(xué)生；父母對(duì)兒女；生產(chǎn)商對(duì)消費(fèi)者；醫(yī)生對(duì)病人；律師對(duì)其客人。在著名的英國(guó)判例Donoghue v. Stevenson [1932] UKHL 100（又簡(jiǎn)稱“啤酒瓶?jī)?nèi)蝸牛案” ）一案中，原告與友人進(jìn)入咖啡店，友人買了一瓶啤酒給原告。原告喝啤酒的時(shí)候，竟發(fā)現(xiàn)一只腐敗蝸牛殘骸從瓶子內(nèi)傾倒出來。瓶子出廠時(shí)己封好，直至顧客飲用前才打開。原告因此染上腸胃炎。由于那瓶啤酒不是原告付款的，所以她和生產(chǎn)商并無合約，只能根據(jù)侵權(quán)法控告制造商疏忽，而法庭需要審視在法律上，生產(chǎn)商是否有照顧原告的責(zé)任。法院的判決是被告生產(chǎn)商有向原告作為最后消費(fèi)者的照顧責(zé)任，并在判詞里寫下了一段著名的“鄰人原則”：

“你愛你的鄰人成為法律。你不能傷害你的鄰人。你必須采取合理的照顧，以避免你能合理預(yù)見的傷害加諸你的鄰人。然則，誰在法律上是你的鄰人？答案似乎是那些人，他們是如此接近及直接受你的行為所影響，致使你在做或不做任何事情之時(shí)，必須想起你的行為對(duì)他們的影響。”

其后在Caparo v. Dickman [1990] UKHL 2中，法院重訂了“鄰人原則”，確認(rèn)謹(jǐn)慎責(zé)任的存在，必須符合以下三點(diǎn)原則：

1.可合理預(yù)見的傷害；

2.原告與被告有非常鄰近的關(guān)系；

3.須公平、公正及合理地履行此責(zé)任。。

那私人銀行家有沒有對(duì)顧客的謹(jǐn)慎責(zé)任呢？法院的判例指出，如雙方已簽訂合同，他們的關(guān)系也就理所當(dāng)然地被此合同約束。換句話說，一方不可能在侵權(quán)法里需要對(duì)另一方負(fù)的責(zé)任比合同里所規(guī)范的廣。侵權(quán)法并不能給予蒙受損失的顧客更多的幫助。這雖然是一個(gè)對(duì)顧客很嚴(yán)酷的結(jié)果，但筆者認(rèn)為，法院的判決最終是為了尊重雙方簽署合同時(shí)自訂條款的自由，而此自由是商業(yè)社會(huì)的根基。