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中央提出要積極發展混合所有制經濟的決策為廣大的民營企業發展帶來了巨大的機遇，但是這背后也潛藏著巨大危機和風險。國有企業相較民營企業有極大優勢，混合后的企業在經營中容易受到行政指令的干擾，這樣就會很容易導致混合后的企業內部產生法律糾紛，而訴訟是解決糾紛有效方式。因為混合后的企業存在各種獨立的公司法人主體，因此法律訴訟主體也呈現多元化的格局。本文主要是以中小民營企業的角度，通過對其法律訴訟主體的選擇來達到減少訴訟成本和降低法律訴訟風險的目的。
一、發展混合所有制經濟的背景
（一）積極發展混合所有制經濟的提出及其概念
中共十八屆三中全會作出全面深化改革的重要決定，其中一項重要內容就是提出要積極發展混合所有制經濟，實現國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合，以達到促進國有資本放大功能、保值增值、提高競爭力，使各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發展的目的。
當前學術界對混合所有制經濟存在著廣義和狹義的兩種理解。廣義的理解是把混合所有制經濟界定為“不同所有制的資本之間的融合”，即混合所有制經濟既可以是公有資本與非公有資本的融合，也可以是國有資本與集體資本的融合；狹義的理解是把混合所有制經濟界定為“公有資本與非公有資本的融合”，公有資本之間或非公有資本之間的融合則不能夠視為混合所有制經濟。
根據中央關于堅持和完善基本經濟制度的論述，將混合所有制經濟界定為“公有資本與非公有資本的融合”，更為符合基本經濟制度的本質規定和內在要求。
（二）發展混合所有制經濟對民營企業的影響
由此看來，既然中央提出要大力發展混合所有制經濟，那么國有企業就應當把相關領域開放，允許民營企業參股、允許民營經濟投入，這就是走向混合所有制。我國通過三十多年來的改革開放，一方面是國有企業憑借自身的壟斷地位和行政優勢取得了長足的發展，但同時形成了“大而不強”的局面；另一方面是民營企業發展勢頭迅猛，為社會創造了可觀的財富，在很多新興領域的發展都有民營企業的參與。從時代發展的角度來看，發展混合所有制經濟是順應了我國經濟客觀變化的決策，既有利于推動國有企業進一步深化改革，對民營企業也是重大的發展機遇。
目前從中央直屬企業到地方國企，都在積極落實發展混合所有制經濟，如中石化已決定將其銷售板塊30%的股份向社會資本開放；一些地方政府推出的國資國企改革方案，也把吸收民營資本作為重要內容。然而，在實際操作中，仍有許多困難存在。
民營企業和民營資本的一大疑惑是，民營經濟是否能在現有法律框架的保護下，和國有經濟享有真正平等的權利？許多人擔心，如果今天讓做的事情，明天隨便出一個政策就叫停；或是今天準入，明天就被踢出，民營經濟對未來沒有一個確定的把握，企業家沒有信心，也就難稱發展。問題的關鍵便是，在完善法律保障民營經濟發展的同時，要能夠保證現有的法律能夠真正地保護民營企業和民營企業的利益，讓民營資本放心進入，并享有和國有經濟平等的權利。
雖然目前我國的民營經濟總量很大，但是其規模還是以中小企業為主，本文所提到的民營企業沒有特指的話均指民營中小企業。對他們而言，實際經營中遇到的各種困難和準入門檻，或將促使其更具備做強做大的決心。中央提出推進混合所有制經濟的發展，則是為中小企業的長遠發展提供了渠道和機遇。
中小民營企業和什么樣規模的國有企業混合，通過何種形式進行混合，這些問題也將成為混合所有制實現的關鍵。國有企業在整個國民經濟中占據著主導地位，國有企業的規模也千差萬別，大到像中石油、中石化這樣的世界500強的央企，小到一個縣生產啤酒瓶的小國企，而在這中間還存在國有企業的集團、關聯子公司組成龐大的省、市國有資本體系。中小民營企業由于受自身實力和行業的限制，其要參股國有企業或與國企合作設立新的公司應當優先考慮和其規模相當的國有企業，這也是所謂的“門當戶對”。
二、民營企業參與混合所有制企業的形式及其存在的風險
（一）民營企業與國有企業實現混合的模式
這里討論的混合所有制企業主要是指中小民營企業和中小規模的國有企業實現的混合。該種類型混合所有制的實現模式主要有以下幾種：
1、國有企業A與民營企業B直接進行混合，A可以參股B，同時B也可以參股A。
2、民營企業A設立全資子公司B，由其以增資擴股或股權轉讓的方式，與國有企業C的下屬公司D實現混合。
3、民營企業A與國有企業B分別設立子公司C、D，組成新的公司E實現混合。
其中，第一種模式最為直接，但在實際操作中存在很大的難度，因為一旦實現混合，原有公司的獨立法人人格將會喪失，混合后的企業一旦經營難以為繼，對于中小民營企業將是毀滅性的打擊。后兩種模式可以避免第一種模式存在的上述缺陷，在實踐中經常被采用。
不論中小民營企業和國有企業以何種模式實現混合所有制，它們均會以簽訂合作協議書的形式來確定實現雙方混合的具體細節。
（二）混合所有制企業內部存在的法律風險
民營企業和國有企業實現混合形成新的經營實體后，在其實際經營過程中也會存在很大的風險和不確定性。除了市場競爭、企業發展戰略失誤等因素外，由于與己合作的對象是國有企業，民營企業的日常經營活動相對混合前更容易受到行政指令的干預，有時甚至可能導致混合的企業關停。如果民營企業與國有企業的混合中，民營企業不僅以純股權的形式參股，還將其自有的經營平臺、管理團隊以及穩定的客戶資源注入混合后的企業，那么該企業一旦因行政指令關停，作為合作一方的民營企業將會遭受本已成熟經營的平臺不復存在、管理團隊解散以及客戶流失等嚴重損失。
這類情況發生后，相對弱勢一方的民營企業只有通過法律訴訟途徑進行維權，而在維權過程中，則會出現以誰為被告進行訴訟的問題。根據混合模式的差異，混合后的企業存在的法律關系和法律主體也相應地會有所不同，選擇以誰為被告，對于民營企業維護自身權益會有重大的影響。
為了更好地闡明法律訴訟主體的問題，接下來，筆者將選取一個在司法實踐中發生的案例進行探討分析。
三、案例分析：混合制企業內部法律糾紛產生后民事訴訟主體的確立
（一）基本情況
物流公司A系國內大型央企B集團的下屬企業。作為B集團的三大支柱產業之一，A立足于優化傳統運輸方式，致力于構筑完整產業鏈，創新物流解決方案，成為為客戶提供物流、信息流、金融三流合一的全球化綜合物流運營商。
民營企業C也是致力于國內第三方物流服務的大型物流企業，所涉及行業包含汽車行業、機械制造行業、電梯行業、消費品行業、家電行業、化工行業、建材行業和金融設備行業等。
A公司的全資子公司D，在資金、品牌、海運及空運資源方面具有優勢；民營企業C則在“合同物流”領域具有豐富的管理經驗并且持有大量的優質客戶、長期穩定的運輸供應商、項目銷售和運營人才、成熟的物流信息系統。鑒于此，C公司決定以合作協議的方式與A公司進行合作。雙方簽訂了合作協議書，其中列明了具體的合作方案，約定由D公司以增資擴股的方式將C公司吸收進來，通過C公司設立的子公司E代為持股；C公司將自有的或其控制的業務及相應產生的利潤、操作團隊及管理體系包括物流操作信息系統、ISO質量控制體系、調度及車隊管控體系等，根據的D公司的需要注入D公司。
至此，國有A公司與民營企業C公司實現了混合。但是在實際運營后不久，由于受國際航運持續低迷的影響，A公司的母公司B集團調整了發展戰略，決定關停旗下一些公司以維護集團的整體健康發展，這其中就包括已經由A與C混合的D公司。而關停公司的決定是B集團內部的政策，對D公司進行清理整頓時，未經過D公司的股東會同意，代為持股的E公司也無從表達自身的利益訴求。而作為協議一方，C公司對D公司的情況更加無能為力。于是，C公司決定通過法律訴訟的方式來維護自身的利益。
（二）法律糾紛產生后法律訴訟主體的分析
該案件涉及多個獨立的法人主體，所以在進行民事訴訟的過程中由于所涉及法人法律關系以及適用部門法律的不同，會使得訴訟主體有所不同。這種原被告主體的差異，將直接關系民營企業C公司通過法律訴訟進行維權的成本與風險。筆者從法律關系角度進行分析：
1、民營企業C公司與國有企業A公司簽訂了合作協議，二者應當是合同法律關系，這就要求合同雙方當事人積極履行合同約定的義務，否則違約方要向守約方承擔違約責任。
本案中，由于國有企業A公司的母公司B集團關停旗下D公司的決定，那么A公司將不再向D公司投入資金并使其停止運營，這就對民營企業C公司造成了直接損失。根據《民事訴訟法》第119條的規定，民營企業C公司可以原告身份將國有企業A公司作為被告訴至有管轄權的人民法院，依據合作協議要求國有企業A公司承擔違約責任。
2、民營企業C公司是E公司的實際控制人，E公司是被關停D公司的股東。由于D公司的大股東A公司在未通知E公司的情況下決定對D公司關停，從《公司法》的角度而言，D公司和E公司的利益都受到了侵害，實際上E公司遭受侵害就等于是民營企業C公司遭受了損失。
但是在此種公司股東法律關系中，C公司就沒有因為D公司的關停而享有原告資格，D公司和E公司則都可以具有原告資格起訴A公司，甚至可以起訴作出關停決定的B集團。
D公司作為關停決定直接利益的受害者，根據《公司法》和《民事訴訟法》的相關規定，當然具有原告資格起訴大股東A公司。而E公司作為原告起訴A公司的話，法律規定的條件相當嚴格，這在公司法理論上稱之為“派生股東權訴訟”。
根據《公司法》第151條第三款的規定，若E公司認為A公司侵犯D公司的合法權益，則E公司作為D公司的股東必須先以書面形式請求D公司董事會向人民法院提起訴訟，只有在董事會收到書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形下，E公司才可以自己的名義直接向人民法院起訴A公司。
（三）針對法律訴訟主體的分析所得出的結論
綜合上述的分析可以看出，在第一種情形下的合作協議之訴的法律關系和法律訴訟主體明確，若提起訴訟相對容易操作；在第二種情形下的訴訟維權具有很大的訴訟風險，實際操作也存在相當的難度。
如果要讓D公司起訴A公司，這根本就不可能。因為，混合之前的D公司本身也是國有企業，其發展經營就是受制于B集團和A公司的意志。而讓E公司作為原告起訴的話，限制條件較多，D公司及董事會也很可能不配合E公司的訴訟行為。即便E公司順利地起訴A公司并最終勝訴，其所獲得的利益也歸屬于D公司。所以相對而言，當混合后的企業內部發生法律糾紛時，選擇合同關系進行是更為可行的途徑。
但這并不意味通過合同之訴，就一定就能勝訴。在該案的原型中，一開始就是由于C公司以股東代位訴訟的方式維權，最終不得已撤回了起訴。《公司法》第151條雖然對股東代位權作了規定，但其畢竟是靜態條文，又缺少配套的司法解釋，在法院的實際審判活動中存在適用法律的不確定性，更何況目前的司法環境也存在一定的復雜性。此后，C公司不得已進行了合同之訴，以自己為原告起訴A公司，該案尚在審理之中。
單從合同之訴的法律關系而言，C公司若要贏得訴訟也非易事，因為中間又涉及到公司發起設立協議和公司章程效力的問題。這個問題在公司法學界和司法審判中尚無定論，設立協議也分不同的情況。有的協議存在于原始股東之間，有的則如本案中D公司在C公司要參與之前就已存續，這樣就產生了協議效力的問題。如果這個協議是單純為建立公司而設的話，則可以認為該協議調整的是公司建立過程中的法律關系，因而它的效力期間是建立行為開始到建立過程終止，公司的成立即意味著該協議因履行完畢而終止。但是這也不能一概而論，還要看協議有沒有具體約定其效力存續期間——協議既然是當事人之間意思自治的產物，那么應當依據“有特別約定就依照約定”為原則來判定其效力。具體到本案中，如果單從C公司要參股進入D公司而訂立合作協議的話，公司的存在是先于協議的，公司的股東應當受到公司章程和合作協議的雙重約束。因此，民營企業在與國有企業混合的時候訂立合作協議要盡可能地詳盡具體，要明確其效力起始范圍。
四、總結
中央提出要積極發展混合所有制經濟的出發點是非常正確的，這為進一步深化國有企業改革和促進民營經濟發展提供了路徑。但其實踐的效果卻受到多種因素的制約。
國有企業的問題并不完全在于股權結構,并不是國有企業讓渡一部分股權給民營企業，就能解決自身效率低下的問題。相反，國有企業應當正視和解決行政干預與法人治理結構缺陷等問題，要能夠真正打破壟斷和行業門檻的限制，這樣才能讓廣大民營企業放心地與國有企業合作，實現混合所有制，以達到各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發展的目的。
但是要徹底杜絕行政干預、打破行業和資源壟斷以完善法人治理結構，也不是一蹴而就的事情。在當前的情況下，廣大的民營企業家在參與混合所有制的過程中要預判可能存在的法律風險及可能產生最不利的法律后果。中央高層也明確，改革的一切事項都要有法律作為依據，只有在我國現有體系下的法律能夠嚴格的落實，民營企業家對混合所有制才會有信心。●
滬公網安備 31010402007129號
