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未雨綢繆：中國仲裁機構迎接ISDS的機遇與挑戰

2025年第01期    作者:上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 1,215 次

一、問題的提出

2024年11月4日，《中華人民共和國仲裁法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）提請十四屆全國人大常委會第十二次會議首次審議。《修訂草案》第八十九條規定：“仲裁委員會、仲裁庭可以依照有關國際投資條約、協定關于將投資爭端提交仲裁的規定，按照爭議雙方約定的仲裁規則辦理國際投資仲裁案件。”這為中國仲裁機構受理國際投資仲裁案件提供了操作空間。

近年來，中國投資者已經開始積極運用“投資者—東道國”爭端解決機制（以下簡稱“ISDS”）。中國大陸投資者直接提起ISDS仲裁的第一案出現于2010年，在此后的十年間中國大陸投資者直接提起ISDS仲裁的案件總數為5件，而2020年以來，案件總數達到前一個十年的兩倍。2000年至2024年，共有23個中國投資者作為申請人提起了國際投資仲裁，在亞太地區排名第一。與此同時，在過去20年，中國政府也在8起外國投資者提起的投資仲裁案件中成為被申請人，在亞太地區國家中排名第5。

盡管ISDS機制中中國的元素越來越多，但中國仲裁機構若要直接參與ISDS機制還有很長的路要走。當然，“路”已經在前方，敢不敢“走”、如何走“穩”走“好”，是當下中國仲裁機構要加強探索的。

二、搭建外商投資合同保護的第一道防線

從國際上看，發生投資爭端的本質原因是投資者在東道國進行的投資活動遭遇了法律風險。據聯合國貿易和發展會議統計，過去20年在亞太地區引發投資爭端排名前五的法律風險為：東道國撤銷或未能授予或續簽特許經營權屬文件；違反、修改或者解除投資合同；司法程序；國有化；稅收措施和社會不穩定。而其中很多可以追溯到東道國在投資合同中的法律行為。

投資合同可以是一份文件或一系列文件，具有以下一個或多個特征：資本支出大、期限長、有風險、營利性高，以及對東道國經濟發展有貢獻。投資合同可以是投資者與國家或代表國家的法律實體之間的雙邊合同，也能以不同程度和形式涉及多個利益相關方，例如原住民社區、當地商品和服務供應商以及采掘、生產、分銷、建設或管理領域的其他實體。最常見的投資合同形式包括自然資源特許經營合同、公共服務特許經營合同、BOT合同、PPP合同、合資經營合同等。實際上，這些合同本身也具有一定的商事屬性，商事仲裁也是很多投資合同約定的爭議解決機制。

以上海國際仲裁中心（以下簡稱“上海國仲”）為例。1988年，上海決定仿照國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院的形式由商會組織設立上海國仲，目的就是改善上海的投資環境，提升上海的國際影響力。從1988年到2000年，上海國仲受理的都是境外和外國投資者在進行的貿易、中外合資經營、外國投資者來華投資建廠等爭議；2000年以后，上海國仲的涉外案件常年維持在8%左右；與此同時，國內案件中涉及外商投資企業的占比40%。過去10年，上海國仲累計受理1.9萬件案件，其中涉外案件1549件；案件總爭議金額超過人民幣3700億元，涉外案件爭議金額554億元。去年上海國仲受理4028件案件，爭議金額人民幣754.31億元，其中涉外案件302件，爭議金額人民幣158億元。

從設立之日起，上海國仲就通過與國際接軌的商事仲裁法律服務，成為我國外商投資保護法律機制的組成部分，并見證了中國的外商投資保護法律的發展。上海國仲處理的外商投資企業的案件中，包括涉及中外合資經營合同解除后的外方利潤損失索賠案件；涉及教培、信息網絡行業VIE結構合同效力的案件；涉及海外礦產投資股權轉讓合同未經審批效力認定的案件；在《外商投資法》出臺后，上海國仲也在多起涉及外商投資企業的合資合同中適用《外商投資法》的規定進行審裁，涉及的法律問題包括合資合同的效力、外商投資企業的存續條件等。

在這些外商投資案件中，上海國仲也觀察到一些合同履行過程中產生的爭議與行政機關發布的政策相關；有一些合同的相對方則是國有企業。在上海國仲處理的一宗涉及日本投資者在上海設立合作經營企業的案件中，就涉及政府征地和拆遷對合作公司經營產生的影響；在一宗德國公司與中國國有企業的合資合同中，因相關產業政策調整，導致中方股東未能向外方股東轉讓合資公司股權，從而引發糾紛。從這類糾紛的解決來看，上海國仲一直以來秉持在尊重外國投資者在華投資權益與保護本國公共利益和企業正當發展權利之間的平衡中，尋求外商投資糾紛解決的合理路徑。

《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）第二十五條第一款規定：“地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。”第二款規定：“因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。”《中華人民共和國外商投資法實施條例》進一步明確該等“政策承諾”是指地方各級人民政府及其有關部門在法定權限內，就外國投資者、外商投資企業在本地區投資所適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等作出的書面承諾，政策承諾的內容應當符合法律法規規定。在上海國仲看來，這類“政策承諾”類似于國際投資法中的具體承諾（specific commitments）。許多審理投資仲裁案件的仲裁庭認為直接對投資者作出的，且其目標是給予投資者政策穩定性保證的具體的承諾，能給予投資者合理期待（legitimate expectation）。而一旦違反該承諾，就會損害投資者的期待利益，違反通常會在雙邊投資協定中約定的公平公正待遇條款（Fair and Equitable Treament）。由于《外商投資法》是中國的國內法，其第二十五條引用了國際投資法規則是與國際接軌的一大進步，不僅有利于保護外國投資者的利益，也可以使得外國投資者更可能尋求國內商事仲裁作為救濟。因此，在發生爭議后，投資者完全可以綜合運用協商、調解、當地仲裁等多種方式解決糾紛；如果能解決，投資者就無需啟動投資仲裁。當然，投資者也要避免因為觸發“岔路口條款”等而失去投資仲裁權利。反過來，在外商投資合同中準確適用外商投資法、公司法等實體法律，做好外商投資合同保護的第一道防線，其實是中國仲裁機構提升能力、迎接ISDS機制的第一步。

三、做好平行程序的管理工作

除了在外國投資者在華投資合同中做好“國內救濟”先行、預防ISDS之外，對于中國仲裁機構而言還需要考慮的是，如果中國投資者在啟動ISDS程序的同時，基于投資合同提起商事仲裁程序，中國仲裁機構應當如何應對平行程序。

中國大陸投資者通過境外實體提起了多個投資仲裁案件，例如，正泰集團通過其注冊于荷蘭的子公司于2022年12月向國際投資爭端解決中心（以下簡稱“ICSID”）提起以保加利亞為被申請人的仲裁案件、尚德電力通過其注冊于瑞士的子公司于2023年4月向ICSID提起以意大利為被申請人的仲裁案件、紫金礦業控股的大陸黃金于2024年7月對哥倫比亞提起仲裁等。在這些案件中，中國投資者提起投資仲裁的主體都是境外投資公司，但有可能基于其他投資結構，以不同的主體依據商事合同提起商事仲裁。

例如，在委內瑞拉政府對本國三個石油項目實施國有化后，美國康菲石油公司以其在項目中的權益受到損害為由于2007年針對委內瑞拉提起投資仲裁，又在2014年針對其中的兩個項目對委內瑞拉國家石油公司（Petroleos De Venezuela, S.A.，簡稱“PDVSA”）及其兩家子公司提起商事仲裁。其中，投資仲裁的申請人是康菲石油公司注冊于荷蘭的三家子公司，商事仲裁的申請人是康菲石油公司的一家荷蘭公司及一家百慕大公司；商事仲裁的被申請人委內瑞拉國家石油公司則是委內瑞拉實施石油國有化政策后根據1975年《國有化法》成立的國有公司，負責開發和管理國家的所有石油相關活動。

對于如何處理商事仲裁與投資仲裁平行程序下的責任關系以避免雙重救濟，國際仲裁領域內尚未有共識性方案或主流方案。以委內瑞拉石油產業國有化政策引發的兩組商事仲裁與投資仲裁平行程序來看，美孚公司和康菲公司于2007年底相繼依據《荷蘭—委內瑞拉雙邊投資協定》對委內瑞拉啟動了由ICSID管理的投資仲裁，主張的賠償金額分別高達150億美元和300億美元。在投資仲裁程序推進過程中，兩公司又分別于2008年和2014年對其投資時簽署的聯營協議的相對方（包括委內瑞拉國家石油公司PDVSA）啟動了由國際商會仲裁院管理的商事仲裁。

在兩個商事仲裁程序中，美孚公司和康菲公司的主要主張均包括：委內瑞拉政府增加所得稅、頒布國有化法案等行為構成聯營協議中約定的“歧視性行為”（Discriminatory Action）或“歧視性措施”（Discriminatory Measure），而根據聯營協議，被申請人應在此種情形下補償（indemnify）申請人的損失。上述主張得到了兩個商事仲裁庭的認可。最終，兩個商事仲裁庭認定申請人有權獲得的賠償金額分別為約7.5億美元加利息（美孚公司）和約20億美元加利息（康菲公司）。在兩個投資仲裁程序中，美孚公司和康菲公司均主張委內瑞拉的行為構成《委內瑞拉－荷蘭雙邊投資協定》下的非法征收，并違反了公平公正待遇。兩個投資仲裁庭認定申請人有權獲得的賠償金額分別為約16億美元加利息（美孚公司）和約83億美元加利息（康菲公司）。

從上海國仲的實踐來看，如果出現平行程序，那么后作出最終裁決的仲裁庭應當在避免重復救濟方面發揮重要作用。由于商事仲裁和投資仲裁下除程序費用之外的金錢救濟均以相同或相似的損害事實為基礎，兩個程序一般也均以完全彌補受損害方的損失為救濟原則。因此，除非當事人證明該平行程序存在特殊情形（如其中一個程序涉及的損害事項更多、損害范圍不一致），后案仲裁庭應當認定兩個程序除程序費用之外的金錢救濟具有相同性質和作用，進而基于“禁止重復救濟”的原則，將投資者一方有權獲得的總金額確定為其在兩個程序下有權獲得金額的較高者。至于對仲裁費、仲裁員報酬、律師費等在內的法律程序費用，仲裁庭仍然應當獨立核算。

在處理方法上，平行程序中案件審理進度在后的仲裁庭在意識到重復救濟的風險之后，應當將該問題作為一個焦點問題進行審理，請當事人對兩個程序金錢救濟的關系發表意見。如仲裁庭最終決定在本案裁決中扣除前案裁決的全部或部分金額，則應在裁決中充分論述兩個案件之間的關聯性以及此種處理方法的合理性，并應將避免重復救濟的具體方案明確寫入裁項，將其確定為投資者一方主體的救濟范圍，以阻遏執行階段的機會主義行為。

需要說明的是，仲裁庭在本案裁決的救濟金額中減去另案裁決救濟金額的做法不應被認定為“超越管轄權”。解釋上應當認為，先案爭議程序及先案裁決在本案中均為當事人向仲裁庭提供的、關于投資者一方所受損害金額的案件事實。基于“禁止重復救濟”的基本原則，仲裁庭有權結合前案的認定和裁決情況來判斷投資者一方已經或能夠獲得救濟的范圍，并相應地在本案裁決中排除同等救濟。換言之，后案仲裁庭在考慮先案裁決時，并不是在本案的審理范圍之外審理和認定先案爭議本身，因而不會存在仲裁庭超越管轄權的問題。在這方面，如果仲裁機構能夠在仲裁規則中明確仲裁庭有權力在征求雙方當事人意見的基礎上扣減申請人一方已經通過其他法律程序就相同事項獲得的救濟，也將能夠給仲裁庭提供更明確的指引和授權，從而避免平行程序下的重復救濟問題。

另外，即使是在投資者一方有權獲得的總救濟金額應等于兩個程序中更高的裁決金額的情況下，兩個案件的裁決也均有其獨立意義。例如，ICSID機制下的投資仲裁裁決不受仲裁地法院撤裁程序的審查，執行也更為便利。當事人也完全有可能出于執行難度的考慮，選擇優先執行損害賠償金額較低的那份裁決。因此，后作出裁決的仲裁庭如果認為投資者一方主體有權獲得的救濟金額低于另一個案件裁決的金額，也仍然應當正常審理案件、完成對救濟金額的評估和計算。

四、構建投資仲裁程序管理的綜合服務能力體系

客觀地說，中國作為世界范圍內的主要資本輸出國和資本輸入國，難以直接走“中立第三地”或者“國際組織總部”這種國際仲裁的發展模式。換言之，中國仲裁機構也較難成為中國對外簽訂的投資保護協定中的爭端解決機構。雖然有觀點認為，要建立由我國主導的獨立投資爭端解決機制。但就目前而言，上海國仲對此還應保有謹慎的態度，一是因為這類制度安排在理論研究和實踐前景上尚不明確，二是我國正處于海外投資蓬勃發展的階段，仍需依賴現存的、與國際接軌的ISDS機制保護當下的中國投資者投資利益。

當然，國際仲裁的公平公正是實現爭端當事方利益平衡的最終目標，隨著包括中國在內的發展中國家投資者參與投資爭端解決的經驗越來越豐富，代表多元訴求的投資爭端解決機制是發展趨勢。所以，對于中國仲裁機構而言，如果能夠充分關注當前ISDS機制存在的問題，并結合中國的爭議解決智慧提供適合的解決方案，可以成為上海國仲構建投資仲裁程序管理的綜合服務能力體系的路徑選擇。

一是投資仲裁規則。在國際上，除了ICSID的規則之外，在國際投資爭端中使用過的規則包括海牙常設國際仲裁院（以下簡稱“PCA”）仲裁規則、聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱“UNCITRAL”）仲裁規則、國際商會仲裁院仲裁規則。部分國內外仲裁機構還專門制定了適用于投資仲裁案件的規則。上海國仲基于過往管理適用UNCITRAL仲裁規則的經驗，在2024版仲裁規則中明確規定，上海國仲可以依法受理投資仲裁案件，并適用UNCITRAL規則作為案件管理規則。另外，根據上海國仲2024版仲裁規則第六條的規定，如果投資爭端的一方當事人通過合同、條約、法律法規或其他文件作出了提交上海國仲仲裁的意思表示，另外一方當事人通過提起仲裁或以其他方式予以接受的，也可以視為達成了投資仲裁的協議。未來，上海國仲也在考慮單獨制定投資仲裁規則或者投資仲裁專章的可能性，其中重點關注的是仲裁庭管轄權、仲裁員選任、透明度規則、快速程序、先期駁回、第三方資助、仲裁與調解相結合等程序設計。此外，上海國仲于2024年4月在香港設立了上海國際仲裁（香港）中心，可以根據香港仲裁條例獨立管理案件。香港中心可以利用這一法律制度優勢，提供投資仲裁案件的仲裁地案件管理服務機構的選項。

二是仲裁員隊伍。目前上海國仲1483名仲裁員中，具有投資法專長的365人，其中也包括多名具有ICSID仲裁員身份的仲裁員和具有代理投資仲裁案件經驗的仲裁員。為確保投資仲裁員的高水準，上海國仲未來也將考慮進一步吸引在法律、投資等專業領域具備公認能力的專家擔任投資案件仲裁員，并允許當事人推薦名冊之外的專家擔任仲裁員。

三是搭建專業平臺。在國家民航局、國家發改委的方案推動下，由上海國仲發起設立的空中絲綢之路投資貿易爭端解決中心正式設立，可受理因合同和財產權益產生糾紛的航空爭議和航空投資爭端案件。此外，上海國仲在2015年先后在中非法律論壇機制和金磚國家爭議解決機制下，設立了中非聯合仲裁中心上海中心和金磚國家爭議解決上海中心，這兩個平臺目前都是區域國際經貿法律的多元合作機制。上海國仲也想利用好這些平臺，加強關于國際投資協議、國際爭端解決機制最新實務問題的研究，特別是發展中國家關心的問題，比如ESG問題、出口管制問題、制裁問題、數字知識產權問題、數據安全問題等。上海國仲也將進一步利用好自身與聯合國貿法會、國際統一私法協會、PCA、ICSID等國際投資法律組織的合作機制，定期舉辦專業研討活動，搭建國際交流平臺，促使投資協定從偏重保護外資權益轉變到平衡當事雙方權利義務，促進東道國可持續發展，推動ISDS全球改革進程中呈現中國聲音。

五、結語

1987年，一位香港投資者認為斯里蘭卡政府未能對泰米爾猛虎組織損害其投資的行為提供政府保護，提起了有史以來的第一起投資條約仲裁案件，并成功在ICSID獲得勝訴裁決。可以說，亞太地區是ISDS的起源。當今，國際投資仲裁機制仍是解決投資爭端的主要機制，其在平衡投資者與東道國之間的利益沖突和國家作為投資母國和東道國的角色沖突方面，起到了不可替代的作用。該制度雖然面臨各國的質疑和不滿，但推翻整套ISDS機制重新創設新的機制是脫離實際的。只有推動ISDS 機制變革，才能創設更加公平合理的投資爭端解決機制。在各國紛紛開啟了以可持續發展為導向的新一代國際投資協定ISDS機制改革之際，如果能及時提出中國范式，中國就可能成為最大的受益方。作為中國仲裁機構，上海國仲愿意未雨綢繆，用好自身的智慧和實踐，守好第一道防線、做好協同服務、提供優質投資仲裁工具，靜待花開。