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【關鍵詞】施工合同 固定價格 可調價格 新冠肺炎疫情
一、施工合同常見的價格形式
實踐中，建設工程施工合同約定的常見價格形式有三種：綜合單價、固定總價及定額計價。
綜合單價是指在合同的報價清單中，雙方已經確定了完成一個規定項目所需的人工費、材料和工程設備費、施工機具使用費和企業管理費、利潤，以及一定范圍內的風險費用，由這些費用匯總起來形成了一個綜合單價，在施工合同履行過程中，綜合單價不變，只需要核算出工程量，乘以綜合單價，就可以得出總價。
固定總價是指合同約定完成一定的工程量總價固定，施工方必須承擔完成整個工作的責任而不管完成工作的成本是多少。也稱為“包干價”。
定額計價是指根據招標文件，按照國家建設行政主管部門發布的各建設工程預算定額的“工程量計算規則”，同時參照省級建設行政主管部門發布的人工工日單價、機械臺班單價、材料以及設備價格信息及同期市場價格，直接計算出直接工程費，再按規定的計算方法計算間接費、利潤、稅金，匯總確定建筑安裝工程造價。
如果新冠肺炎疫情導致人工、材料、機械等價格飚升，對于采用綜合單價和固定總價的合同而言，因為約定價格不變，市場價格飚升所增加的所有成本就需要由施工方承擔；而對于采用定額計價的合同，因其價格是隨市場價格變化的，市場價格飚升所增加的成本將由發包方承擔。于是，討論疫情能否改變合同價格形式，其實質是討論能否變更疫情的風險承擔方。
二、“非典”期間的案例參考
1、曲阜建筑公司與大慶筑安曲阜分公司、大慶筑安集團建設工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2013）曲民重字第7號（山東省曲阜市人民法院）；二審案號：（2016）魯08民終553號（山東省濟寧市中級人民法院）；再審案號：（2017）魯民申3251號（山東省高級人民法院）
該案中施工合同約定的價格形式為綜合單價，而且是簡單的綜合單價，即按照建筑面積計算，每平方米包干價639元。在結算時，施工方（曲阜建筑公司）認為應該按合同約定，以綜合單價乘以建筑面積確定工程款總價。但是發包方（大慶筑安曲阜分公司）提出因為“非典”疫情的原因，導致圖紙變更和工程價款減少，繼續按照原合同執行對發包方明顯不公，故應參照當地主管部門發布的計價方法即1996年建筑工程綜合定額計算工程造價。
對于發包方提出的按定額計價的主張，該案一審、二審及再審法院均未予認可，主要理由是，在施工合同簽訂之前，“非典”疫情即已經發生，且在發包方（角色為總承包方）與業主的會議紀要中即已提到因疫情影響只能使用當地的施工隊伍，且施工圖紙也只有部分。在這種情況下，雙方依然約定了每平方米639元的包干價。說明雙方簽訂《工程施工協議書》時，已經對非典時期的特殊情況做出了明確的預見和約定，因“非典”調整圖紙等并非是簽訂《工程施工協議書》后另行發生的情勢變更，故合同約定的價格形式不應予以變更。
2、溫州建設集團公司、永嘉縣興達房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2006）溫民二初字第68號（浙江省溫州市中級人民法院）；二審案號：（2007）浙民一終字第349號（浙江省高級人民法院）
該案中合同約定的價格形式為固定總價，總價為16,427,901元，具體約定為“包工包料，除設計變更和人工、機械按有關文件調整外，其余實行外加1％風險系數，一次性包干。”但在實際施工中，發包方（興達房產公司）對施工圖紙進行了重大修改，并且工程同時受到了停水停電、弱電等項目功能性檢測等原因以及全國性“非典型性肺炎”的影響，故施工方（溫州建設集團公司）要求按變更后的施工圖，套用定額結算，該請求得到了一審、二審法院的支持。
法院支持價格形式變更的理由主要有：1、按照固定價格結算，是以工程設計不變為條件的，實際施工中，施工方進場后，發包方對工程圖紙進行了重大修改，工程量發生了變化；2、實際履約中，由于受到工程的設計變更、停水停電、弱電等項目功能性檢測等原因以及全國性“非典型性肺炎”的影響，導致工程延期，施工方的風險系數已遠遠超出了合同約定的1％的風險范圍。因此，本案價款不能再采用固定價格結算，也不能用簡單的固定價格加設計變更增加的費用的方法進行結算，應根據合同對于超出風險范圍的除外條款的約定，“按實際施工，按實決算”。
3、 陶立武與山東櫻花五金集團有限公司建設工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2012）濟高新區民再重字第4號（山東省濟寧市高新技術產業開發區人民法院）；二審案號：（2014）濟民再終字第89號（山東省濟寧市中級人民法院）
該案施工合同約定的價格形式為綜合單價：“工程價格（包括土建、照明等工程）按建筑面積每平方米365元計算，一次性包死價格，材料、人工費等升降此價格不變，預計工程總價157萬元（按竣工后交付的實際面積進行決算），包含一切工程完工全部款在內，價格定死無論任何原因價格不變。”施工方起訴時提出，合同履行過程中遭遇“非典疫情”，各種建筑原材料價格、工人工資漲幅明顯提高，加之被告多次要求變更設計而導致工程量大大增加，按原約定的價格無法繼續施工。根據實際發生的被告多次要求變更設計而導致的工程量大大增加，已非合同約定的“甲方根據需要進行小部分的工程變更”，而是工程量的較大變更，合同約定顯然已不適用。
一審法院認可了原告的請求，認為工程實際發生的變更，已經不是《工程承包合同》中約定的“小部分變更”。故對于原告提出的變更部分，一審法院通過鑒定的方法確定了工程價款，而對于未變更的部分，仍然采用固定價格計算（施工方對此也未提出訴訟請求）。二審法院則認為，并非所有針對圖紙所做出的變更均超出了合同約定的固定價格范圍，應該分項目進行具體區分。最終二審法院認定部分項目屬于“小部分變更”，部分項目屬于“較大變更”，對于“小部分變更”項目，價格不做調整；對于“較大變更”項目，按鑒定結論調整。
4、 中鐵六局集團有限公司與新樂市人民政府建設工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2012）石鐵民初字第13號（石家莊鐵路運輸法院）；二審案號：（2013）京鐵中民終字第2號（北京鐵路運輸中級法院）
該案合同約定的價格形式為固定總價，總價為17,065,903元，須完成圖紙內的所有工程內容，圖紙工程量以外的工程變更雙方另行協商。施工過程中，發包人（新樂市人民政府）增加了341,873.85元的工程量，對此雙方沒有異議。存在異議的是，由于受“非典”影響，鋼材等原材料價格出現大幅度上漲，經石家莊市公路工程管理處批復增補鋼材差價款1,507,767元，就該差價款的承擔雙方曾簽訂《補充協議》，約定由雙方協商解決。但《補充協議》簽訂后，對于該差價款如何承擔雙方一直沒有達成一致意見。施工方（中鐵六局集團有限公司）起訴要求發包方承擔該款，發包方以工程總價包干不做調整為由拒絕，并認為2003年5月20日雙方簽訂合同時“非典”已大面積爆發，不屬于不可抗力。
法院認為，根據石家莊市公路工程管理處的批復，增加的鋼材差價款應當補償提供鋼材等建筑材料的一方即施工方，根據補充協議雙方對鋼材差價款進行協商處理的約定，參照河北省交通廳文件“補貼材料差價、雙方共擔”為原則的規定，考慮發包方新樂市人民政府未提供鋼材等建筑材料，且是工程建成后的受益方，也考慮中鐵六局集團有限公司簽訂總價承包合同等因素，酌定鋼材差價款由新樂市人民政府負擔主要部分即1,207,767元（80.1%），由中鐵六局集團有限公司負擔一小部分即300,000元(19.9%)較為合理。
5、 上海寶建集團繁寶建筑工程有限公司與上海福斯達工藝品有限公司建設工程施工合同糾紛
一審案號：（2016）滬0113民初13202號（上海市寶山區人民法院）
該案施工合同約定的價格形式為固定總價，一次性包干。施工方起訴時提出因施工期間遇上非典，造成原材料價格上漲的費用66萬余元，要求發包方承擔。
法院認為，系爭合同價為固定價格，原材料漲跌的風險應由施工方自行承擔，故施工方要求發包方償付原材料上漲差價的請求不予支持。
6、 許昌大成實業集團有限公司與許昌市第一中學建設工程施工合同糾紛
一審案號：（2018）豫1002民初4888號（河南省許昌市魏都區人民法院）
該案中合同約定的價格形式是固定總價，總價為365萬元，承包范圍包括施工圖紙、招標文件、答疑所含全部內容。施工中，發包人（許昌市第一中學）變更增加了部分工程。施工結束后，雙方簽訂了《造價變更和簽證補充》，約定因“非典”因素，市場主材價格增長較快，施工成本增加較大，按照國家相關政策要求，材料差價應據實調整，主體結構按2003年三季度、裝飾按2003年四季度許昌市定額站發布的同期結算價計價。施工方（許昌大成實業公司）起訴后，申請對增加部分的工程造價進行鑒定，并按照定額規定對材料差價據實調整。
法院認為《建設工程施工合同》簽訂在前，《造價變更和簽證補充》簽訂在后，后者是對前者的變更，應當依據在后的協議約定來確定工程價款，因為后者約定了“材料差價應據實調整，主體結構按定額站發布的同期結算價計價”，故對原告請求予以支持。
歸納以上案件，可得出下表：
| 序號 |
案件名稱 |
判決是否支持變更價格形式 |
原因 |
| 1 |
曲阜建筑公司與大慶筑安曲阜分公司、大慶筑安集團建設工程施工合同糾紛案件 |
不支持 |
簽訂合同時疫情就已經發生，可以預見，并已經做出了安排。 |
| 2 |
溫州建設集團公司、永嘉縣興達房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案件 |
支持 |
發包方對工程圖紙進行了重大修改，工程量發生了變化，同時受到了疫情等各種不利因素的影響。 |
| 3 |
陶立武與山東櫻花五金集團有限公司建設工程施工合同糾紛案件 |
支持 |
發包方對合同約定工程量的變更，部分已經超出了“小部分變更的范圍”，超出部分應按實結算。 |
| 4 |
中鐵六局集團有限公司與新樂市人民政府建設工程施工合同糾紛案件 |
支持 |
雙方對于因疫情造成的鋼材價格上漲簽訂過補充協議，約定協商處理，現協商不成，由法院酌定。 |
| 5 |
上海寶建集團繁寶建筑工程有限公司與上海福斯達工藝品有限公司建設工程施工合同糾紛 |
不支持 |
合同價為固定價格，原材料漲跌的風險應由施工方自行承擔。 |
| 6 |
許昌大成實業集團有限公司與許昌市第一中學建設工程施工合同糾紛 |
支持 |
雙方對于工程變更和增加的部分已經簽訂補充協議，約定應按實結算。 |
三、疫情能否作為變更合同價格形式的理由
1、 疫情難以單獨成為變更合同價格形式的理由
從上述“非典”期間的建設工程糾紛案例來看，支持變更合同價格形式的判決都有著“非典”以外的原因，例如發包方變更了施工圖紙，導致固定總價適用的前提不再適用；或者合同雙方在爭議發生前有過協商，簽訂過變更合同價格形式的補充協議。單以“非典”原因要求變更合同價格形式而受支持的，并無適用案例。
其原因在于，施工過程中材料、人工等價格上漲，疫情可能是因素之一，但未必是唯一因素，在多種因素共同作用下的價格變化，無法建立疫情與價格上漲之間的必然因果關系。疫情對價格的影響，完全不像疫情對工期的影響那么直接，故單一疫情因素無法推導出合同價格形式應該變更。
2、 在疫情下，變更合同價格形式所需要的條件
根據上文中分析的案例，如果存在以下條件，則施工方有可能將固定價格合同變更為可調價格合同：
（1） 疫情的影響持續了相當長的時間，并對工程有相當大的直接影響；且（2）人工、材料、機械等的市場價格確實出現了大幅的升高，如繼續按照原定價格執行，施工方將出現嚴重虧損；且（3）發包方的行為導致施工方損失增加（比如發包方下令停工導致工程復工后碰上了疫情、發包方變更了施工內容、發包方違約解除合同、發包方要求趕工等）；或（4）施工合同本身就存在市場價格變化達到一定幅度調整價格形式的約定，或雙方達成過調整價格形式的補充協議。
3、如疫情對市場價格的影響超過了預期，導致如按原定價格，合同將完全沒有實施的可能性，這種情況下能否變更合同價格形式
這其實是在討論只滿足上述條件（1）、（2），不滿足（3）或（4）的情況下，能否變更合同價格形式。如果疫情導致建筑材料價格高得完全無法承受、建筑工人也基本找不到，當然可以適用情勢變更的法律規定。但是，這種情況下，如果合同雙方均無法協商，法院也應判決合同解除，而不應強制變更。因為要求變更合同價格形式，實際上是把合同約定由施工方應該承擔的價格風險變更為由發包方承擔。如果形勢嚴峻到如此程度，在發包方沒有過錯的情況下，變更為由發包方承擔價格風險，也是不符合公平原則的。
四、對施工方如何主張的建議
1、 應根據合同約定辨識情勢變更下價格風險到底由哪方承擔
施工合同采用綜合單價或包干總價方式計價的，需要考察合同雙方在《建設工程施工合同（示范文本）》“專用條款”部分12.1條，關于綜合單價或包干總價所包含的風險范圍，如果風險范圍沒有注明“包括一切”或沒有約定“包括不可抗力”，則可以援引該條款作為在疫情下要求變更價格形式的合同依據。
2、 應注意發包方的行為是否加重了施工方的合同義務
例如，施工方是否存在變更設計、增加工程量、下令停工、逾期支付工程款等行為，如存在前述行為，施工方可將相應的工作聯系單、簽證單、通知書、催款函等作為證據，間接證明如不調整價款對施工方將會產生嚴重的不公平。
3、 應搜集各地方政府對疫情發布的規范性文件，作為案件定性之用
為了穩定民心、鼓勵企業堅持抗疫，各地方政府目前頒發了一系列規范性文件 ，其核心內容，都是把疫情作為不可抗力（或者默認為不可抗力）來處理，并強調非常時期的非常做法，這些文件可作為證明疫情影響程度的證據材料。例如：無錫市住房和城鄉建設局就發布了《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情后我市建設工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》，規定“人工單價作為政策性調整的內容，風險應由發包人承擔，應予以調整；設備材料價格的風險，如原合同約定的價格調整辦法明顯顯失公平的工程，發承包雙方應根據工程實際情況及市場因素，按情勢變更原則，簽訂補充協議。”地方政府的規范性文件對于法院雖無約束力，但卻是雙方協商時的文件依據，也可以為法院處理類似問題提供參考意見。
4、 應搜集人工、材料市場價格的變化數據，為調整價格形式提供客觀標準
受到疫情影響導致人工、材料價格上升是變更合同價格形式的前提，故受到多大的影響自然應由施工方承擔舉證責任。施工方應對比疫情發生前后人工、材料市場價格的變化，同時撇除正常年份下各月的價格波動影響因素，證明疫情與價格上漲的因果關系，以及施工方所受到損失的具體金額。
5、 及時通知發包方情勢變更的事實
《合同法》規定因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方。情勢變更其實也需要及時通知對方。施工方應在損失費用發生時及時向發包方發出簽證函，要求發包方補差價，對于金額較大的費用，甚至需要在支出前發函要求發包方確認。不論發包方是否確認，這種簽證函都可以作為主張變更價格形式的直接證據。
6、 遵守適度原則
雖然上述建議是針對施工方提出的，但施工方也應理解，發生肺炎疫情是一種客觀的災難性事件，并不能歸責于任何一方，因此，主張價格形式變更也應遵循適度的原則，在公平合理的基礎上由雙方分擔損失，而非把施工方的損失全部轉移到發包方頭上，否則，也就不符合“情勢變更”條款的初衷了。
滬公網安備 31010402007129號
