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發包人對承包人享有的抗辯權可以對抗實際施工人

2013年第09期    作者:曹 珊    閱讀 9,650 次

●文/曹   珊

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱“《解釋》”）第26條第2款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該款規定允許實際施工人可以突破合同相對性原則直接以發包人為被告主張權利，但由于該款規定較為簡單、原則，導致全國各地法院在實際適用時出現不一致，如對實際施工人依據該款規定要求發包人承擔責任時，發包人對承包人享有的抗辯權（如質量、工期等違約責任以及訴訟管轄地約定抗辯等）能否對抗實際施工人的問題，理論和實務界至今仍無定論。本文通過對《解釋》26條第2款法律依據和法理基礎的分析，對實際施工人要求發包人承擔責任時，發包人對承包人享有的抗辯權能否對抗實際施工人的問題進行探討。

       一、《解釋》26條第2款規定實際施工人以發包人為被告主張權利的法律依據和法理基礎

       因理論和實務界已對《解釋》26條第2款的規定突破了合同相對性原則達成共識，故本文不再對此進行分析，而是對《解釋》26條第2款規定實際施工人可以突破合同相對性原則直接以發包人為被告主張權利的法律依據和法理基礎進行分析和研究。

       司法解釋是最高人民法院對法院審判工作中具體應用法律法規問題的解釋，屬于法律解釋的一種，作為法律解釋，其本身不應也不能脫離現有法律所設定的權利范圍而增設一項全新的權利，否則會引起司法解釋“立法化”的質疑而影響司法解釋自身的合法性和正當性。而合同相對性原則是合同規則和制度賴以建立并存在的前提和基礎，屬于整個合同規則和制度中最重要、最基礎的原則，因此，對合同相對性原則的突破，應當在法律中作出規定，在法律沒有作出規定時，不應在司法解釋中“創設”突破合同相對性原則的規則。那就應從我國現有法律規定中尋找《解釋》26條第2款突破合同相對性原則的法律依據和法理基礎：我國合同法中就規定了突破合同相對性原則的債權保全制度，包括債權人代位權訴訟制度和債權人撤銷權訴訟制度，《解釋》26條第2款突破合同相對性原則的法律依據和法理基礎就是其中的債權人代位權訴訟制度。

       我國合同法第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號，以下簡稱“合同法解釋一”）中對代位權訴訟的提起條件、管轄法院等作出了非常細致、明確的規定。根據合同法司法解釋一第11條的規定，債權人依據合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：1、債權人對債務人的債權合法；2、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；3、債務人的債權已到期；4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。對實際施工人來說，轉包人或違法分包人為其債務人，而發包人是其債務人（即轉包人或違法分包人）的債務人，即發包人是實際施工人的次債務人，實際施工人依據《解釋》26條第2款規定直接以發包人為被告主張權利，實質上是實際施工人作為債權人向作為其次債務人的發包人提起的代位權訴訟：

       首先，實際施工人（債權人）對承包人（債務人）的債權合法。需要注意的是，所謂債權合法是指該債權本身是否合法，即該債權是否應得到法律的保護，而不是指產生該債權的基礎法律關系是否合法或有效。實際施工人與承包人（指轉包人或違法分包人，下同）所簽訂的合同因違反法律的強制性規定而被認定無效后，實際施工人仍享有請求承包人折價補償或賠償損失的權利，該權利本身是應當得到法律的保護的，轉包合同或分包合同的無效并不影響該權利的合法性。

        其次，承包人（債務人）怠于行使其對發包人（次債務人）的到期債權，對實際施工人（債權人）造成損害。合同法司法解釋一第13條規定：“合同法第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”《解釋》26條第2款本身未對實際施工人以發包人為被告主張權利設置任何條件或限制，但最高人民法院相關負責人和審判業務庭對《解釋》26條第2款的立法目的和適用條件有明確闡述。最高人民法院相關負責人在《解釋》發布之際就《解釋》答記者問時明確講到：“按照合同相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。”以馮小光法官名義（代表最高人民法院民一庭的觀點和意見）發表的系列文章中更是直接依據上述負責人的講話精神，將《解釋》26條第2款的立法目的和適用條件表述為：“《解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準許實際施工人突破合同相對性，提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟。”“原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。”

       再次，承包人（債務人）的債權已到期。《解釋》26條第2款中規定實際施工人可直接以發包人為被告主張權利，但同時也明確規定“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。其中“欠付”應理解為“拖欠支付”，只有發包人拖欠承包人工程價款時，發包人才“在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，其中包含著“發包人向承包人所負的支付工程款的債務已到期”的要求，因為如果發包人向承包人所負的支付工程款的債務尚未到期，則發包人并不拖欠工程價款（即并不“欠付工程價款”），也就無需在“欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。

       最后，承包人（債務人）的債權不是專屬于承包人自身的債權。合同法司法解釋一第12條規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”承包人對發包人的債權系基于合同關系而產生，顯然不是專屬于承包人自身的債權。

       綜上所述，《解釋》26條第2款中規定實際施工人可突破合同相對性原則直接以發包人為被告主張權利，其法律依據和法理基礎就是我國合同法第73條所規定的債權人代位權訴訟制度，其實質是實際施工人作為債權人向作為其次債務人的發包人提起代位權訴訟。但由于《解釋》26條第2款本身的規定較為簡單、原則，最高人民法院相關負責人和審判業務庭在對《解釋》的相關解讀中也均未明確表述《解釋》26條第2款突破合同相對性原則的法律依據和法理基礎為債權人代位權訴訟制度，導致目前理論和實務界仍未對《解釋》26條第2款的法律依據和法理基礎就是債權人代位權訴訟制度達成共識，由此導致《解釋》26條第2款在頒布實施后所產生的一系列理論和實務問題遲遲無法得到徹底解決。根據最高人民法院相關負責人及審判業務庭對《解釋》26條第2款立法目的和適用條件的闡述和解讀，最高人民法院在制定和解讀《解釋》時，實際上已經在“不自覺”地按照合同法第73條所規定的債權人代位權訴訟制度來設定和解讀《解釋》26條第2款的規定。也就是說，《解釋》26條第2款中規定實際施工人可以突破合同相對性原則直接以發包人為被告主張權利，實質上僅是我國合同法第73條所規定的債權人代位權訴訟制度在建設工程施工合同中的具體應用而已，《解釋》26條第2款并非是脫離我國現有法律所設定的權利范圍而給實際施工人增設的一項全新的權利。

        二、 發包人對承包人享有的抗辯權能否對抗實際施工人問題的分析

        在明確《解釋》26條第2款規定實際施工人可以突破合同相對性原則直接以發包人為被告主張權利的法律依據和法理基礎為債權人代位權訴訟制度之后，關于實際施工人要求發包人承擔責任時，發包人對承包人享有的抗辯權能否對抗實際施工人的問題，就迎刃而解了。

        （一）發包人基于其與承包人所簽訂的施工合同所享有的抗辯權可以對抗實際施工人

        合同法司法解釋一第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”因實際施工人依據《解釋》26條第2款規定直接以發包人為被告主張權利，實質是實際施工人作為債權人向作為其次債務人的發包人提起代位權訴訟，則發包人作為次債務人，其對作為債務人的承包人所享有的抗辯，可以向作為債權人的實際施工人主張。即發包人基于其與承包人所簽訂的施工合同所享有的抗辯權，包括質量、工期等違約責任方面的抗辯，可以對抗實際施工人。此外，在實際施工人依據《解釋》26條第2款規定直接以發包人為被告主張權利的訴訟中，如承包人參加該訴訟，則承包人還可以在該訴訟中對實際施工人的債權提出異議（包括承包人不對實際施工人負有債務，承包人對實際施工人所負債務尚未到期，承包人對實際施工人所負債務已過訴訟時效等），經審查承包人的異議成立的，法院應當裁定駁回實際施工人的起訴。

        《解釋》26條第2款雖然允許實際施工人突破合同相對性原則直接以發包人為被告主張權利，但實際施工人對合同相對性的突破不應影響發包人依據其與承包人簽訂的施工合同所享有的合法權益（包括依法所享有的抗辯權在內）。

        （二）發包人對承包人享有的訴訟管轄地約定抗辯能否對抗實際施工人

        因實際施工人依據《解釋》26條第2款規定直接以發包人為被告主張權利，其實質是實際施工人向發包人提起代位權訴訟，故應按照代位權訴訟來確定管轄法院。合同法司法解釋一第14條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”因此，實際施工人依據《解釋》26條第2款規定直接以發包人為被告主張權利的，應向發包人住所地人民法院提起訴訟。

        結合合同法司法解釋一第15條、第16條的規定，仔細分析和研究《解釋》第26條第1款和第2款，我們可以看出最高人民法院在制定《解釋》時，實際上已經在“不自覺”中按照債權人代位權訴訟制度在《解釋》第26條中設定了如下的制度安排，即實際施工人在提起訴訟索要工程款時，有如下兩種途徑和方式可供選擇：

        第一，依據《解釋》26條第1款的規定，根據合同相對性原則，向其合同相對方即轉包人或違法分包人提起訴訟，此時轉包人或違法分包人為被告；該類訴訟的性質為債權人對債務人提起訴訟。實際施工人選擇依據《解釋》26條第1款規定以轉包人或違法分包人為被告提起訴訟之后，不允許實際施工人再追加發包人為案件當事人（共同被告或第三人），法院也不應追加發包人為案件當事人。《解釋》26條第1款及合同法司法解釋一也均未規定該類訴訟可追加發包人（次債務人）為案件當事人。

        第二，依據《解釋》26條第2款的規定，突破合同相對性原則，向作為其次債務人的發包人提起訴訟，此時發包人為被告；該類訴訟的性質為債權人對次債務人提起代位權訴訟。實際施工人選擇依據《解釋》26條第2款規定直接以發包人為被告提起訴訟之后，是否追加轉包人或違法分包人為案件當事人（注：如追加，應追加為第三人，而不能追加為共同被告），應由法院根據案件具體情況（主要應限于查明案件事實的需要）依職權確定，而不允許實際施工人在起訴時直接將轉包人或違法分包人列為共同被告（但可列為第三人），更不允許實際施工人在起訴后再追加轉包人或違法分包人為共同被告（但可追加為第三人）。

         上述兩種途徑和方式之間是一種平行的并列關系（或“非此即彼”的關系），即實際施工人在提起索要工程款之訴時，應從中進行選擇，或者分別以承包人、發包人為被告提起不同性質的訴訟（見合同法司法解釋一第15條的規定），而不允許實際施工人在提起索要工程款之訴時不分青紅皂白地將發包人、轉包人或違法分包人等均作為同一案件的被告。

        綜上所述，實際施工人依據《解釋》26條第2款規定以發包人為被告主張權利，根據合同法司法解釋一第18條的規定，發包人基于其與承包人簽訂的施工合同所享有的抗辯權（如質量、工期等違約責任）可以對抗實際施工人；根據合同法司法解釋一第14條、第15條的規定，實際施工人（債權人）以發包人（次債務人）為被告主張權利的，應當向發包人（次債務人）住所地人民法院提起訴訟。該規定是明確的，實際施工人不能向其他人民法院提起訴訟，而發包人也不能以其對承包人享有的訴訟管轄地約定來對抗實際施工人。●