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一、問題的提出
在我們?yōu)榉慨a(chǎn)企業(yè)提供法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常遇到在商品房銷售或者售后階段雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，購(gòu)房者以商品房買賣合同中的某條款為免除開發(fā)商責(zé)任、加重購(gòu)房者責(zé)任、排除購(gòu)房者主要權(quán)利的格式條款而主張其無效的情形。那么，在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定格式條款的標(biāo)準(zhǔn)究竟為何？最近民法典頒布后對(duì)格式條款作出了哪些修改？這些修改又會(huì)對(duì)房產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生哪些影響？我們將在下文逐一分析供各位參考。
二、格式條款的司法認(rèn)定
通過查閱和總結(jié)上海地區(qū)法院（主要一中院和二中院）的相關(guān)判例：在司法實(shí)踐中，法院主要還是依據(jù)《合同法》第三十九條第二款[1]來認(rèn)定格式條款，總結(jié)下來主要有以下三個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
（一）該條款是否為開發(fā)商預(yù)先擬定的；
（二）該條款是否為開發(fā)商在商品房買賣合同中重復(fù)使用的；
（三）該條款是否為開發(fā)商單方提出且在訂立合同時(shí)未與購(gòu)房者協(xié)商的。
其中，第（三）個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即是否“協(xié)商”是法院認(rèn)定格式條款最核心的標(biāo)準(zhǔn)，但在審判實(shí)踐中，對(duì)于是否“協(xié)商”的認(rèn)定并沒有統(tǒng)一的裁判尺度：
1、若在合同中有諸如“請(qǐng)買受人在購(gòu)買前務(wù)必了解《商品房預(yù)售合同》及有關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議等文件”“出賣人就合同中可能免除或限制出賣人責(zé)任的有關(guān)條款進(jìn)行了特別提示，并按買受人要求進(jìn)行了說明”等內(nèi)容，法院傾向于認(rèn)為雙方已進(jìn)行協(xié)商，該條款不屬于格式條款。
【案例01】某業(yè)主訴上海通盈置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案二審民事判決書，上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01民終13960號(hào)
【法院裁判認(rèn)為】雖然《補(bǔ)充條款一》系通盈公司預(yù)先擬定，但《補(bǔ)充條款一》所涉條款多達(dá)14頁，某業(yè)主作為買受人對(duì)占《預(yù)售合同》總頁數(shù)三分之一強(qiáng)的《補(bǔ)充條款一》的內(nèi)容沒有注意到，顯然不符合常理。《補(bǔ)充條款一》首部明確“請(qǐng)買受人在購(gòu)買前務(wù)必了解《商品房預(yù)售合同》及有關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議等文件”，且《補(bǔ)充條款一》每一條均注明補(bǔ)充、變更或修改的內(nèi)容所對(duì)應(yīng)的正文條款，再結(jié)合《補(bǔ)充條款一》第十八條、第三十一條等內(nèi)容，本院有理由相信《補(bǔ)充條款一》是某業(yè)主與通盈公司協(xié)商一致的結(jié)果，某業(yè)主對(duì)《補(bǔ)充條款一》的內(nèi)容是明知且接受的，故《補(bǔ)充條款一》應(yīng)屬合法有效，對(duì)雙方均有約束力。
2、若購(gòu)房者主張開發(fā)商未就合同條款與其協(xié)商但又無法提供證據(jù)時(shí)，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，法院傾向于認(rèn)為雙方已就該條款協(xié)商一致，該條款不屬于格式條款。
【案例02】某業(yè)主訴上海甬申置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛一案，上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01民終1388號(hào)
【法院裁判認(rèn)為】首先，上訴人作為消費(fèi)者，在作出選購(gòu)商品房等重大事項(xiàng)的決定之前，理應(yīng)對(duì)所購(gòu)房屋的基本情況進(jìn)行合理審查，并認(rèn)真、慎重地審閱開發(fā)商提供的購(gòu)房合同文本，確認(rèn)無異議后再作出是否購(gòu)買之決定。一旦簽署了合同，就應(yīng)受合同的約定約束。上訴人在本案審理中并沒有提交證據(jù)證明被上訴人存在事先不讓上訴人審閱合同文本以及未就合同文本作告知說明等情形，故可以采信被上訴人陳述的該份合同是在雙方協(xié)商一致以及上訴人在審閱合同文本前提下簽署的。……上訴人上訴主張涉案免除責(zé)任條款為格式條款，以及上訴要求認(rèn)定該條款無效，因缺乏依據(jù)，故本院不予采信。
3、但也存在法院認(rèn)為只要是開發(fā)商預(yù)先擬定并提供給購(gòu)房者簽署的合同條款，就默認(rèn)雙方未經(jīng)過協(xié)商，該條款屬于格式條款。
【案例03】上海智富茂城置業(yè)有限公司與某業(yè)主商品房預(yù)售合同糾紛上訴案，上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民終10058號(hào)
【法院裁判認(rèn)為】關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，本院認(rèn)為，預(yù)售合同的相關(guān)具體條款是由智富茂城公司制作并向業(yè)主提供，具有格式條款的屬性，其作為房地產(chǎn)企業(yè)，在制定違約金具體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可視為對(duì)違約后果及責(zé)任承擔(dān)上已有充分預(yù)期。
三、民法典對(duì)格式條款的修改及影響
民法典頒布后，對(duì)于格式條款的修改及影響主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：格式條款的訂入規(guī)則方面；格式條款的效力規(guī)則方面。
（一）對(duì)格式條款訂入規(guī)則方面的修改及影響
《合同法》 |
民法典 |
第三十九條第一款 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。 |
第四百九十六條第二款 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方沒有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。 |
《合同法解釋（二）》 |
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第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方沒有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 |
1、“未履行提示說明義務(wù)”方面，格式條款從“可撤銷”變?yōu)椤安怀蔀楹贤瑑?nèi)容”。
對(duì)于提供格式條款一方未履行提示和說明義務(wù)，《合同法解釋（二）》規(guī)定對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)撤銷該條款，民法典則規(guī)定對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。
“可撤銷”意味著以合同成立為前提且在被撤銷前系屬有效，撤銷前相對(duì)人仍受到該未盡提示說明義務(wù)的格式條款的約束，若不撤銷但又不履行，相對(duì)人可能承擔(dān)違約責(zé)任及其他不利后果；而“不成為合同內(nèi)容”意味著該條款直接被排除在合同范圍之外，對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生法律上的拘束力，更無需去評(píng)價(jià)其效力（該條款自始不可能發(fā)生效力），故而相對(duì)人可以不履行該條款而無需承擔(dān)任何責(zé)任。
由此可見，民法典對(duì)格式條款相對(duì)方的利益有了更進(jìn)一步的保護(hù)。
2、“格式條款提供方的提示說明義務(wù)范圍”從“免除或限制其責(zé)任的條款”擴(kuò)大至“免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”。
民法典對(duì)于格式條款提供方的提示說明義務(wù)范圍在原有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”這一規(guī)定，由此需要進(jìn)行提示或說明的格式條款的范圍更廣泛了，且該規(guī)定未明確什么是“有重大利害關(guān)系”，對(duì)此法院在審判時(shí)有一定的自由裁量權(quán)。
民法典的這一變化也是為了加強(qiáng)對(duì)格式條款相對(duì)方的保護(hù)，對(duì)實(shí)操中一些“曲線減責(zé)”條款（即在格式合同中約定不屬于“免除或限制提供方責(zé)任”而依據(jù)法律無需進(jìn)行提示說明的條款，如合同相對(duì)人需要承擔(dān)天價(jià)違約金等諸多違約責(zé)任形式的條款）進(jìn)行了充分的規(guī)制，若格式條款提供方在合同中設(shè)置了此類與相對(duì)方有重大利害關(guān)系的“曲線減責(zé)”條款但未盡提示說明義務(wù)，該條款很可能會(huì)面臨未訂入合同而無法約束相對(duì)方的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）對(duì)格式條款效力規(guī)則方面的修改及影響
《合同法》 |
民法典 |
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 |
第四百九十七條 有下列情形之一的，該格式條款無效： （一）具有本法第一編第六章第三節(jié) href="#_ftn2" [2]和本法第五百零六條 href="#_ftn3" [3]規(guī)定的無效情形； （二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán)利； （三）提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利。 |
《合同法解釋（二）》 |
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第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。 |
1、以民法典總則關(guān)于民事法律行為無效的規(guī)定作為格式條款的無效事由。
如前所述，格式條款的訂立經(jīng)過要約（提供方向相對(duì)人提供格式條款并進(jìn)行提示說明）—承諾（相對(duì)方知悉了解該條款后表示接受）這一過程，屬于民事法律行為，所以總則中關(guān)于法律行為效力的相關(guān)規(guī)定同樣適用于判斷格式條款的效力。根據(jù)總則的規(guī)定，格式條款存在以下無效事由：
（1）相對(duì)方為無民事行為能力人的，格式條款無效；[4]
（2）雙方以虛假意思表示訂立的格式條款無效；[5]
（3）違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗的格式條款無效；[6]
（4）雙方惡意串通損害他人合法權(quán)益的格式條款無效。[7]
2、格式條款的無效條件變緩，“不合理地”免除或減輕提供方責(zé)任、加重相對(duì)方責(zé)任的格式條款才無效。
《合同法》對(duì)“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任”的格式條款一律認(rèn)定為無效，而民法典則規(guī)定“不合理地”減免自己責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任時(shí)，格式條款方為無效。換言之，若是合理地減免格式條款提供方責(zé)任、加重相對(duì)方責(zé)任的格式條款是合法有效的，相較于此前“一刀切”的規(guī)定，民法典增加了“不合理地”這一條件在一定程度上緩和了對(duì)無效格式條款的認(rèn)定，賦予了法院根據(jù)個(gè)案自由裁量的權(quán)力。
四、我們的建議
通過上述分析，對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)在商品房銷售合同中預(yù)先設(shè)置合同條款的風(fēng)險(xiǎn)防范，我們有如下建議供參考：
1、鑒于司法實(shí)踐中對(duì)于格式條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有完全統(tǒng)一的意見，我們建議在制定合同文本或遇到糾紛處理等具體問題時(shí)，對(duì)相應(yīng)管轄法院甚至是主管法官的相關(guān)判例進(jìn)行檢索，了解該法院或法官對(duì)于格式條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、裁判尺度。
2、在擬定格式條款時(shí)，仍應(yīng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利義務(wù)，從源頭上防范該條款被認(rèn)定無效的風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)注意準(zhǔn)確表達(dá)意思，避免使用似是而非、模棱兩可的語句而引發(fā)歧義。
3、對(duì)于未進(jìn)行提示說明的免責(zé)、減責(zé)條款，在民法典施行后，購(gòu)房者排除其適用將更為容易，故我們建議在購(gòu)房合同中采取加粗、下劃線等方式對(duì)相關(guān)條款予以重點(diǎn)標(biāo)注。在簽訂商品房銷售合同時(shí)，對(duì)于合同中免除或者減輕公司責(zé)任等與購(gòu)房者有重大利害關(guān)系的條款，應(yīng)特別提示購(gòu)房者注意并按照對(duì)方的要求予以說明，并注意留存向購(gòu)房者解釋說明該條款的相關(guān)證據(jù)。
[1] 《合同法》第三十九條第二款 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。
[2] 民法典第一編第六章第三節(jié)為有關(guān)民事法律行為效力的相關(guān)規(guī)定，主要包括無民事行為能力人實(shí)施、違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗、惡意串通損害他人合法權(quán)益、以虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。
[3] 民法典第五百零六條 合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身損害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
[4] 民法典第一百四十四條 無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無效。
[5] 民法典第一百四十六條 行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。
[6] 民法典第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效。
[7] 民法典第一百五十四條 行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。
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