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從實(shí)務(wù)角度看中國(guó)破產(chǎn)法下的董事責(zé)任

2013年第04期    作者:顧 潔 郝朝暉    閱讀 13,181 次

自2007年6月1日新《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《破產(chǎn)法》）實(shí)施以來(lái)，我國(guó)破產(chǎn)法律實(shí)務(wù)進(jìn)入了一個(gè)全新的發(fā)展階段。伴隨著發(fā)展的深入，破產(chǎn)業(yè)務(wù)中一些熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題也逐漸浮出水面，其中就包括了破產(chǎn)企業(yè)中董事責(zé)任的追究問(wèn)題。本文將從實(shí)踐角度分析我國(guó)及其他國(guó)家對(duì)董事責(zé)任的法律規(guī)定，并從業(yè)務(wù)角度出發(fā)提出關(guān)于完善追究董事責(zé)任的一些看法，供大家參考。

　　一、我國(guó)現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定

　　我國(guó)《破產(chǎn)法》對(duì)已破產(chǎn)或擬破產(chǎn)企業(yè)中董事責(zé)任部分的規(guī)定較為籠統(tǒng)，僅有第一百二十五條及第一百二十八條進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。

         《破產(chǎn)法》第一百二十五條規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。”

        《破產(chǎn)法》第一百二十八條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。（《破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)：（一）無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；（三）對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；（四）對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)模唬ㄎ澹┓艞墏鶛?quán)的。”《破產(chǎn)法》第三十二條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前6個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。”《破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定：“涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無(wú)效：（一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；（二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。”）

　　《破產(chǎn)法》第一百二十五條直接規(guī)定了董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員的法律責(zé)任，是整部《破產(chǎn)法》中唯一直接規(guī)定其法律責(zé)任的法條。雖然《破產(chǎn)法》第一百二十八條也規(guī)定了在損害債權(quán)人利益的情況下，企業(yè)的法定代表人、其他直接責(zé)任人員的民事賠償責(zé)任，但該條款并未明確上述責(zé)任由企業(yè)的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員承擔(dān)。

　　二、實(shí)踐中董事承擔(dān)《破產(chǎn)法》下責(zé)任的情況

　　我國(guó)目前尚缺乏債權(quán)人或管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》第一百二十五條向企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員提起訴訟并要求賠償?shù)拇硇园咐Ｔ趯?shí)踐中，由于上述條款的概要性和籠統(tǒng)性，很少有債權(quán)人或管理人提起這樣的訴訟。因?yàn)槠髽I(yè)破產(chǎn)原因較為復(fù)雜，或是社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境所致，或是行業(yè)自身發(fā)展進(jìn)入瓶頸期，并非均由于董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)所致。但即使存在董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員因未盡忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)致使企業(yè)破產(chǎn)，也難見(jiàn)其承擔(dān)民事責(zé)任的案例。究其原因，還是因?yàn)槲覈?guó)法律并未明確違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員承擔(dān)何種民事責(zé)任，以及如何證明董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)與企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)之間的因果關(guān)系。

　　從債權(quán)人的角度而言，其主要的利益訴求在于能在更大程度上清償債權(quán)。如果法律能夠明確規(guī)定，當(dāng)企業(yè)的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員違反忠誠(chéng)義務(wù)與勤勉義務(wù)，并導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的，企業(yè)的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員與企業(yè)共同承擔(dān)部分或全部債務(wù)，那么債權(quán)人就能更有動(dòng)力向企業(yè)的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員起訴，并追究其民事責(zé)任。

　　從管理人的角度而言，其主要的工作職責(zé)在于接管破產(chǎn)企業(yè)并能在各方利益訴求中尋求平衡點(diǎn)，從而平穩(wěn)推進(jìn)工作。而現(xiàn)在，管理人接管破產(chǎn)企業(yè)后，其仍需要企業(yè)的公司、董事及高級(jí)管理人員協(xié)助開(kāi)展工作并提供相關(guān)材料。所以，在沒(méi)有追責(zé)機(jī)制的情況下，一旦管理人與企業(yè)原有董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員產(chǎn)生巨大矛盾，管理人將很難順利開(kāi)展日常工作，如通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)、催繳應(yīng)收賬款、追查財(cái)產(chǎn)線(xiàn)索等。因此，管理人在一般情況下，沒(méi)有強(qiáng)大的動(dòng)力來(lái)向企業(yè)的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員提起訴訟。

　　同時(shí)，我國(guó)目前也尚缺乏債權(quán)人或管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》第一百二十八條向企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員提起訴訟并要求賠償?shù)拇硇园咐Ｔ趯?shí)踐中，確實(shí)存在破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)申請(qǐng)一年內(nèi)向債務(wù)人個(gè)別清償或?yàn)闆](méi)有擔(dān)保的債權(quán)提供擔(dān)保等的情況。但管理人通常僅向該行為的受益方，如受到個(gè)別清償?shù)膫鶆?wù)人或者新增的抵押權(quán)人提起訴訟，要求撤銷(xiāo)清償行為或抵押行為。但管理人在該行為被撤銷(xiāo)之后，很少再向破產(chǎn)企業(yè)法定代表人或者當(dāng)時(shí)做出決策的直接負(fù)責(zé)人員提起訴訟，要求其賠償。究其原因，還是在于《破產(chǎn)法》第三十一條、第三十二條和第三十三條的立法本意主要在于“恢復(fù)原狀”。管理人根據(jù)上述條款行使撤銷(xiāo)權(quán)完畢后，其在主觀(guān)上認(rèn)為已經(jīng)完成了“恢復(fù)原狀”的目的。除非企業(yè)法定代表人或其他管理人員存在嚴(yán)重違法行為，在仍需要他們協(xié)助的情況下，管理人一般不會(huì)主動(dòng)提起針對(duì)他們的訴訟。

　　三、其他國(guó)家在企業(yè)《破產(chǎn)法》中關(guān)于董事法律責(zé)任的規(guī)定

　　在英美法及其他歐洲國(guó)家，破產(chǎn)企業(yè)的董事責(zé)任的規(guī)定更多也更嚴(yán)格。

　　英國(guó)判例法下，破產(chǎn)企業(yè)的管理人可以通過(guò)直接向犯有違法行為的董事起訴，要求其以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)。如破產(chǎn)公司的董事在公司破產(chǎn)前挪用公司財(cái)產(chǎn)，法院可以簽發(fā)包括凍結(jié)令、拘禁令在內(nèi)的一系列命令，要求披露自己全部的個(gè)人財(cái)產(chǎn)、提供有關(guān)文件等。在一定情況下，如果董事不能滿(mǎn)足命令中的內(nèi)容，法官甚至能夠禁止董事為自己辯護(hù)。法院可以通過(guò)執(zhí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)的方式來(lái)清償破產(chǎn)企業(yè)對(duì)債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)。

　　同時(shí)，在公司董事涉嫌欺詐公司財(cái)產(chǎn)的情況下，實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)的人員，即使并非董事會(huì)成員，只要知曉或應(yīng)當(dāng)知曉欺詐的發(fā)生，并且沒(méi)有證據(jù)能夠證明其在欺詐情況發(fā)生時(shí)采取了必要行動(dòng)阻止欺詐的發(fā)生，那么他需要和犯有欺詐罪的董事一起，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償破產(chǎn)企業(yè)對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)。另一方面，如果公司的董事怠于行使董事權(quán)利，將公司事務(wù)委托其他董事管理，只要這種懈怠行為與董事發(fā)生欺詐行為間有因果關(guān)系，即如果董事行使了其權(quán)利后，能夠發(fā)現(xiàn)欺詐行為，那么他們也需要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　英國(guó)法律還規(guī)定，如果公司董事明知公司資不抵債但仍簽訂負(fù)有付款義務(wù)的合同，則債權(quán)人可以向公司董事提起訴訟。法官認(rèn)為，簽署合同時(shí)，公司是否能夠支付錢(qián)款至關(guān)重要。當(dāng)董事明知公司無(wú)力支付錢(qián)款，但仍與他人簽訂合同，那么這樣的行為同樣構(gòu)成欺詐。法官認(rèn)為，對(duì)公司前景抱有愚蠢的樂(lè)觀(guān)與不誠(chéng)實(shí)之間沒(méi)有矛盾。在這種情況下，債權(quán)人可以對(duì)前述公司所不能履行合同的董事提起訴訟。

　　西班牙法律同樣對(duì)董事責(zé)任進(jìn)行了較為嚴(yán)格的規(guī)定。西班牙《公司法》規(guī)定，如果董事在公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)未能及時(shí)申請(qǐng)，那么董事對(duì)破產(chǎn)原因發(fā)生之后的公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。如果董事在此過(guò)程中存在欺詐行為，那么他們可能需要承擔(dān)破產(chǎn)企業(yè)的所有債務(wù)。西班牙《破產(chǎn)法》的規(guī)定更為嚴(yán)格，如果法官認(rèn)為董事在申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)未能盡到勤勉盡職的義務(wù)，那么董事需要全部或部分承擔(dān)公司的債務(wù)。在上述情況下，法院可以依管理人或債權(quán)人的請(qǐng)求或依職權(quán)下令查封自破產(chǎn)申請(qǐng)兩年內(nèi)在職的董事的財(cái)產(chǎn)，上述措施不需要管理人提供反擔(dān)保。

　　在西班牙《破產(chǎn)法》下，董事未履行勤勉盡職義務(wù)的行為主要包括兩方面：過(guò)失管理和商業(yè)欺詐。具體行為可以體現(xiàn)為未編制清算賬目、會(huì)計(jì)舞弊、在破產(chǎn)申請(qǐng)前三年內(nèi)不編制或提供賬目、未按要求出具審計(jì)報(bào)告、隱匿資產(chǎn)、以欺詐方式轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)、對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行虛假陳述等。法官在判決董事是否存在上述違法行為時(shí)采取有罪推定的原則，董事需自證清白。

　　西班牙法律與英國(guó)法律相似之處還在于，兩國(guó)法律都對(duì)董事這一概念進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋。西班牙法中的需要承擔(dān)法律責(zé)任的董事不僅包括破產(chǎn)申請(qǐng)任職的公司董事，還包括了破產(chǎn)申請(qǐng)前兩年內(nèi)任職的公司董事，其也可能需要承擔(dān)這樣的責(zé)任。更重要的是，如果破產(chǎn)公司的總公司或集團(tuán)內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司人員是破產(chǎn)公司的實(shí)際決策者，他們也可能需要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　四、從我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)業(yè)務(wù)角度出發(fā)看董事責(zé)任嚴(yán)格化的必要性

　　從目前破產(chǎn)業(yè)務(wù)的實(shí)務(wù)角度看，筆者認(rèn)為對(duì)董事責(zé)任立法的嚴(yán)格化是非常有必要的，因?yàn)樗軓囊欢ǔ潭壬洗蚱颇壳捌飘a(chǎn)業(yè)務(wù)量少，業(yè)務(wù)開(kāi)展困難的局面。

　　（一）董事責(zé)任立法嚴(yán)格化有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)正常循環(huán)，并在更大程度上保護(hù)債權(quán)人

　　我國(guó)目前破產(chǎn)業(yè)務(wù)量并不飽和。從破產(chǎn)案件的數(shù)量來(lái)看，法院受理破產(chǎn)案件的數(shù)量相對(duì)于經(jīng)營(yíng)中的失敗企業(yè)數(shù)量，可以說(shuō)是比較少的。以上海為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，每年被上海工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)均超過(guò)10000家，而能夠主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)或者被債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)少之又少。破產(chǎn)案件數(shù)量與經(jīng)濟(jì)形勢(shì)并不匹配。

　　上述現(xiàn)象的存在除了司法資源的原因外，還因?yàn)槠髽I(yè)的管理者本身對(duì)申請(qǐng)破產(chǎn)并無(wú)動(dòng)力，公司股東或破產(chǎn)公司的母公司可慢慢轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，讓其成為空殼后任由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。另外，由于部分企業(yè)經(jīng)營(yíng)不規(guī)范，擔(dān)心進(jìn)入破產(chǎn)程序后不規(guī)范被發(fā)現(xiàn)并被追究責(zé)任，故也不愿意提出破產(chǎn)申請(qǐng)。上述局面使大量債務(wù)梗阻，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常循環(huán)，更不利于保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)社會(huì)繁榮穩(wěn)定。

　　所以，筆者認(rèn)為我國(guó)《破產(chǎn)法》中應(yīng)設(shè)立相應(yīng)機(jī)制，約束公司的股東和其他管理人員，讓他們能夠在公司資不抵債的情況下向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。如《破產(chǎn)法》中可否增加相應(yīng)條款，規(guī)定公司已經(jīng)資不抵債的，必須進(jìn)入破產(chǎn)清算程序；如果公司董事怠于履行申請(qǐng)義務(wù)，則公司董事與公司一起承擔(dān)自企業(yè)應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)后所產(chǎn)生的債務(wù)。上述手段能夠在較大程度上敦促董事及時(shí)履行申請(qǐng)義務(wù)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)正常循環(huán)，并在更大程度上保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　（二）董事責(zé)任立法嚴(yán)格化有利于加速案件進(jìn)程、保護(hù)債權(quán)人利益

　　管理人接管破產(chǎn)公司后，需要對(duì)破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行一系列調(diào)查，如對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況、資產(chǎn)狀況、債務(wù)狀況等。上述信息主要通過(guò)查看公司書(shū)面文件如財(cái)務(wù)賬冊(cè)、往來(lái)合同、股東會(huì)及董事會(huì)決議等來(lái)獲得。但有時(shí)，公司董事或管理人員不愿全部提交上述文件，管理人也無(wú)法通過(guò)有效手段獲取以上文件。如果《破產(chǎn)法》中能夠?qū)Χ碌脑擁?xiàng)義務(wù)進(jìn)行明確，那么這對(duì)管理人查明公司狀況、及時(shí)追回公司資產(chǎn)、維護(hù)債權(quán)人利益并加快結(jié)案有極大的幫助。另外，管理人接管公司后，有時(shí)候書(shū)面材料并不能完全反應(yīng)公司的實(shí)際問(wèn)題，許多情況需要通過(guò)與公司董事及管理人員訪(fǎng)談的形式獲知。在這種情況下，公司的董事是否能如實(shí)反映情況，并協(xié)助開(kāi)展工作對(duì)案件的進(jìn)展非常重要。但有時(shí)公司的董事及管理人員出于對(duì)自身利益的考慮，對(duì)管理人隱瞞公司資產(chǎn)狀況，比如隱匿公司資產(chǎn)去向、對(duì)有些應(yīng)收賬款催收的可能性提供虛假信息等等，使可用于分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)受到減損。

　　在應(yīng)收賬款這一問(wèn)題上，董事是否在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中及企業(yè)破產(chǎn)過(guò)程中履行勤勉盡職的義務(wù)對(duì)案件結(jié)果影響極大。在破產(chǎn)企業(yè)中，往往存在應(yīng)收賬款賬面數(shù)額較為可觀(guān)，但實(shí)際卻難以追回的情況。這主要有以下幾方面原因：

　　1、關(guān)聯(lián)公司間交易不規(guī)范，有時(shí)破產(chǎn)企業(yè)與其關(guān)聯(lián)公司間并無(wú)真實(shí)的交易，僅以領(lǐng)導(dǎo)批示為劃款依據(jù)，并且劃款可能不在賬面上體現(xiàn)；2、有些債權(quán)僅有企業(yè)單方面財(cái)務(wù)記錄。原始合同及交易憑證缺失；3、應(yīng)收賬款問(wèn)題無(wú)人負(fù)責(zé)，導(dǎo)致賬齡過(guò)長(zhǎng)，超過(guò)訴訟時(shí)效。

　　上述三種情況與公司董事是否履行了勤勉盡職義務(wù)關(guān)系密切。如果我國(guó)《破產(chǎn)法》能頒布追究董事責(zé)任的細(xì)則，那么董事將無(wú)法隨意處理公司應(yīng)收賬款，這對(duì)追回破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)，維護(hù)各方利益起著重要作用。

綜上所述，董事未能履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉盡職義務(wù)給法院和管理人工作設(shè)定了很大的障礙。但如果《破產(chǎn)法》能對(duì)實(shí)施上述行為的公司董事及管理人員設(shè)定法律責(zé)任，那么這將大大緩解管理人與法院工作的難度。●