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2013年 5月 10日下午，市律協國際投資與反壟斷業務研究委員會在市律協第一會議室召開“華北制藥遭美國反壟斷處罰”案件研討會。會議由研究會委員、瑛明律師事務所李興律師主持，20多名國際投資與反壟斷業務研究委員會委員律師參加。
一、李興律師：華北制藥遭處罰的相關案情
從2001年開始，在中國醫保商會組織下，國內主要維C生產廠商每年召開限產保價的行業會議，以避免產能過剩、低價競爭，以及應對境外反傾銷調查。2005年，美國德克薩斯州的家畜飼料公司“動物科學產品公司”、新澤西州的“拉尼斯公司”等向法庭提交訴狀，指控中國公司合謀操縱維C價格，導致下游企業被迫支付高價。原告稱，多家中國維C制造商已形成一個價格壟斷集團。2006年，商務部就此案以“法庭之友”信函的形式，向美國法院三次提交正式的書面聲明，稱被指控的中國企業所實施的行為是根據政府要求所做出的。商務部敦促美法院撤銷該案件，稱不應該干涉中國產業政策，認為美國法庭未正確解讀中國的國內法律。雖然商務部及醫保商會力挺被告企業，試圖使用“外國主權強制”使其免責，但最終未被采納。2013年 3月 14日，陪審團達成一致意見，駁回被告所指中國政府迫使它們固定價格以及限制供應的主張。美國紐約州東區法院初審判決中國維生素制造商河北維爾康藥業有限公司及其母公司華北制藥集團，因存在壟斷協議，連帶賠償美國購貨方 1.5323億美元，約合 10億元人民幣。該案是中國企業首次在美國遭到反壟斷罰款。
二、潘志成律師：美國反壟斷民事訴訟的特點和啟示
美國反壟斷民事訴訟的程序基本與其它民事案件的訴訟程序相同，但有兩個主要特點：一是，案件主要涉及龍頭大企業，牽涉內容很多，案件整體耗時很長。從華北制藥案的訴訟進程也可以看出，從起訴到一審判決歷8年；二是，反壟斷訴訟涉及證據眾多，原被告均要提交大量證據。以美國鋁業案為例，提交共1萬5千頁證據，而聯合鞋業案則提交4600項證據。
從這兩個特點來看，普通人作為原告無法勝任反壟斷民事訴訟。而美國通過特定的機制來實現反壟斷訴訟的進行，是中國反壟斷立法部門需要思考和借鑒的地方。
美國反壟斷民事訴訟制度最值得借鑒之處就是集團訴訟制度。該制度在華北制藥案中也有所體現。任何一個起訴主體可以先向法院申請成立原告集團。該集團可以包括收到被告壟斷違法行為損害的任何受害主體，包括所有受到損害的普通消費者。法院批準成立原告集團之后，整個損害賠償額就可以計算得非常巨大。原告也因此可以有實力和精力去承擔訴訟需要耗費的財力和人力。該制度在美國廣泛運用，而在中國運用的很少。特別在反壟斷民事訴訟領域，雖然規定普通消費者可以作為原告提起反壟斷訴訟，但由于舉證和訴訟成本問題，基本無法實現。集團訴訟制度值得我國借鑒和學習。
其二是美國對于反壟斷爭議司法裁判制度。美國的反壟斷執法機構，包括司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）也仍然要受到司法制約。即使政府執法部門認為某一主體的行為構成壟斷違法行為，申請禁令或申請賠償也仍然要通過法院申請，由法院裁判。而我國的反壟斷行政執法機構則具有獨立裁量權。在裁量權的約束方面，美國的制度值得借鑒。
關于集團訴訟判決后，賠償金如何向集團成員分配的問題，潘志成律師、王嘯波律師、王中美律師、戴健民律師紛紛對該問題做了補充：根據美國集團訴訟制度，要組建原告集團，首先要通過各種途徑廣泛征集原告，包括公告、廣告等方式，并且對于原告資格要進行審核，登記損害事實和損害金額，并有相關證據。在判決做出之后，賠償金的分配還受到法院嚴格監管。
三、戴健民律師：“外國主權強制主義”的適用
本案中，“外國主權強制主義”是否適用是案件的爭議焦點，也是被告壟斷違法行為是否成立的關鍵。案件審理進程中，商務部官員曾出庭作證，表明本案中華北制藥等中國藥企的價格協同行為來自于中國政府的指令。
該制度最早在20世紀80年代被一些日本企業援引。外國主權強制主義的主要內容是，如果一個外國的被告由于只能遵守本國政府的指令，而違反了美國的反壟斷法，則法院可以公平考慮。該制度適用的關鍵是外國被告的行為必須是被迫，而非自己的真實意思表示。在本案中，法院首先否認了醫保商會作為行業協會，不具有行政職能，并非行政主體。而針對中國商務部提出的兩點抗辯，即一方面，商務部要求維C企業的價格協同行為是為了確保整個行業的可獲利性，是中國在計劃經濟向市場經濟過渡期中的措施；另一方面，如果美國法院認為中國企業違反了反壟斷法，則會影響到中國未來的貿易政策。美國法院最終認為，商務部提供的證據都是事后為了企業避免美國反壟斷制裁所提交的，不能證明一開始就強迫企業接受價格協同的本意。因此，該價格協同并非企業被迫達成，而是企業自愿達成。
從該制度可以引申到反壟斷法的很多領域，關鍵在于合謀行為是否出于自愿，來判斷縱向壟斷協議是否構成，以及經營者集中是否會對競爭產生影響等。
關于合資企業及其股東之間的非競爭約定是否違反反壟斷法的問題。戴健民律師認為，要從約束的單邊或雙邊性、約束的時間和地域范圍、約束的必要性等各個方面來考量約束條款的實質。
對于外國主權強制主義和政府WTO承諾之間的沖突問題，與會律師均認為，假設法院認定外國主權強制主義可以適用而豁免壟斷協議行為，則與此同時，由于政府通過強力手段影響企業自由定價的行為，違反了WTO承諾。
在我國，不少行業協會具有半官方色彩，行業協會為了應對反傾銷問題，聯合企業出臺限價措施，但是又觸犯了反壟斷條款。因此，今后行業協會需要改變做法，認真對待每一項與企業有關的決定或措施，增強處理相關事實證據的技巧。
四、王嘯波律師：國際貿易投資糾紛中訴訟和仲裁程序的選擇
王嘯波律師梳理了訴訟和仲裁在五個方面的區別：一是仲裁為合意管轄，訴訟為法定管轄；二是審判機構組成方式不同；三是審理方式不同，訴訟一般為公開審理，仲裁一般為不公開審理；四是程序制度上不同；五是執行不同，跨國訴訟通過雙邊司法互助條約執行，國際仲裁則通過紐約公約執行。
對于國內當事人而言，在涉外糾紛中，如果能約定在中國或者香港進行仲裁則會比較有利。本案中，被告中國藥企的壟斷行為屬于侵權，因此在侵權行為結果地美國起訴。
即使是在國外進行的仲裁案件，中國律師也可以在證據收集、事實發現等方面占有優勢。特別是，由于司法主權獨立，外國律師在中國境內取證需要司法部批準，否則即為非法證據。
潘志成律師補充，本案中，原被告之一的東北制藥確實由于在維C購銷合同中事先約定了仲裁條款，而避免了美國法院的司法程序。
五、該案對國內企業開展國際業務以及對國內律師開展國際投資法律服務的啟發和影響
第一，國內行業協會需要特別注意壟斷協議問題。一些國外行業協會在舉辦會員活動時會特別列出會員禁止行為，并要求律師全程見證，出具沒有壟斷協議方面的法律意見。國內行業協會亟需相關法律服務，特別在章程制定、議事規則、活動組織方面需要競爭合規。
第二，跨國公司和國內企業也越來越需要競爭合規，重視反壟斷規則。
第三，通過在合同中事先約定詳盡周密的仲裁條款，可以避免國外的司法程序，而通過仲裁途徑解決。這樣，由于仲裁條款的約束，合同當事方無法提起反壟斷訴訟，而外國政府或一般消費者提起反壟斷訴訟的概率相對較低。
第四，本案中，外國主權強制主義的援引與政府WTO承諾之間的沖突值得進一步專題探討。
（市律協國際投資與反壟斷業務研究委員會供稿））
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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