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涉私募基金集資類犯罪案件社會性的司法認定

2020年第07期    作者:郭亮    閱讀 4,078 次

自P2P行業不斷爆雷以來，私募基金頻頻爆雷的消息不絕于耳，究其原因與私募基金開放登記備案后準入門檻降低不無關系，市場的良莠不齊為今日的爆雷埋下了隱患。而一旦私募基金爆雷，投資人的投資款無法兌付，集資人則極有可能面臨刑事法律風險。從涉私募基金犯罪的罪名來看，非法集資仍是私募基金最容易爆發的刑事風險點，尤其以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩個罪名最為突出。

目前私募基金涉嫌的非法集資類型主要包含兩類：第一類是不符合形式要求，即名為私募實為非法集資，這類本質上與非法集資無本質差別，本文在此不再贅述。而第二類則是不符合實質要求，即私募基金雖然在形式上符合法律規定，但是在資金募集的對象、方式等資金募集方式、運作上有違反法律法規的地方從而突破了私募基金的形式要件。其中最典型的莫過于規避私募基金合格投資者制度而吸收大量不特定一般投資者的情況，這便符合了非法集資四要件之一的“社會性”要件。

而“社會性”中最核心的問題在于“不特定對象”的認定標準上，從司法實踐來看，由于法律沒有明確的規定，因此在“不特定”的認定標準上存在不少爭議，導致司法機關往往以結果歸罪，不區分對象是否“特定”，將所有募集的資金統統計算為犯罪數額，在法律的適用上容易陷入僵化。因此，“不特定對象”應當如何界定，突破合格投資者的標準是否必然具備“社會性”要件，厘清罪與非罪之間的界限，自然成為了亟需討論的重要問題。

一、涉私募基金集資類犯罪案件關于“社會性”的認定一般標準

根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，構成非法集資犯罪在客觀上應同時滿足“四性”要件，其中“社會性”是認定集資類案件的必要條件之一，所謂“社會性”是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

從《解釋》的規定來看，“社會性”包括了量與質兩個方面的要求：一是數量上的廣泛性。根據《解釋》的規定，在集資類犯罪中個人非法吸收或者變相公眾存款對象30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，應當追究刑事責任。二是對象上的不特定性。如果集資人是向特定的對象吸收存款，即使在人數和集資金額上符合入刑標準，也不能認定為集資類犯罪。然而“不特定”是一個高度抽象的概念，刑法沒有對“不特定”的定義作出明確的規定，所以在司法實踐中始終沒有一個統一的認定標準。但是私募基金對募集對象的范圍、能力等準入門檻上有具體的規定，或許可以作為認定“特定對象”的一個參考依據。為此，對于如何區分私募基金的對象是否“特定”，筆者認為可以從立法目的和對投資者是否進行實質審核這兩方面進行理解。

（一）從立法的目的看“不特定對象”應認定為一般投資者

集資類犯罪最大的特征有兩個，一個是人多，另一個則是投資對象一般為非專業的投資者。刑法之所以對集資類犯罪設置“社會性“要件，正是出于保護一般投資者的角度，絕大多數的一般投資者不具備專業的投資知識和投資經驗，在巨大利益的誘惑下常常會有不理智的投資行為，不法分子正是利用了這種投機心理，非法募集一般投資者的資金，造成社會經濟秩序的紊亂。而非法集資機構對于募集對象沒有投資金額和投資門檻的要求，無需審查這些投資者的投資能力和風險意識，只要有人愿意投資，無論多少金額都來者不拒，因此這類機構在募集對象的選擇上具有不特定性。立法正是出于保護一般投資人的目的，才設置了“社會性”要件，所以從立法目的來看應當認定一般投資者為“不特定對象”。

（二）形式審查＋實質審查應當作為“特定對象”的認定標準

而相比于一般投資者，私募基金的投資者必須經過“特定”的前置確認程序和實質審查才能被認定為合格投資者，那么對于這類經過“特定程序”所確定的合格投資者應當在法律上界定為“特定對象”。

1.私募基金的募集對象需要經過“特定確認程序”

根據《私募投資基金募集行為管理辦法》（下稱《管理辦法》）第17條、18條和19條的規定，募集機構應當先通過特定對象確定的程序，才能對外宣傳推介私募基金。募集機構應當采取問卷調查等方式履行特定對象確定程序，評估投資者的風險識別能力和風險承擔能力，募集機構調查的內容包括投資者的基本信息、財務狀況、投資知識、投資經驗等。因此私募基金的募集對象首先需要通過前置程序的確認，經確認通過的募集對象應當被認定為“特定對象”。

2.私募基金的募集對象有“特定來源”

有別與非法集資機構遍地撒網式地募集資金對象，私募基金在募集方式上的非公開性，所以私募基金的募集對象通常來自三個方面：（1）私募基金業務員自身依靠自己人際關系所開發的客戶資源；（2）第三方基金銷售機構所掌握的客戶資源；（3）商業銀行、證券公司等金融機構所擁有的客戶資源。從上述募集對象的來源來看，私募基金的投資者大多數是專業金融機構所挑選出來的客戶，具有一定的投資能力和風險承擔能力，因此私募基金募集對象的來源較為特定。

3.私募基金對募集對象有“特定要求”

私募基金投資者除需要通過前置程序的確認之外，還設立了合格投資者制度，要求投資者必須具備最低限度的投資能力和條件?！端侥纪顿Y基金監督管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）第十二條對合格投資人的概念作出了詳細的認定：“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）凈資產不低于1000萬元的單位；（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。”即私募基金的合格投資者需要符合三個方面的適格標準，資產規?；蛘呤杖胨?、風險識別能力和風險承擔能力。從中可以看出，與一般投資者相比，私募基金對投資者不僅有形式上的要求，對其收入水平和資產情況需要進行實質上的審查和評估，經過形式和實質審查的投資者才能被認定為合格投資者。因此，私募基金的合格投資者應當認定為“特定對象”，向這類投資者募集資金不具有“社會性”。

但必須注意的是，私募基金管理人對投資者是否為合格投資者負有審查的義務，既要評估投資者的風險識別能力和風險承受能力，還需要對投資者的收入水平、資產情況等進行實質審查和評估，如果私募基金機構未對合格投資者作實質審查，而僅對投資者進行形式審查，則有可能被認定為具有“社會性”。

綜上，本文認為，在認定“特定對象”時應當先從立法的目的進行理解，一般投資者應當認定為“不特定對象”。而如果投資者的投資能力與資金實力經過投資機構專門的形式和實質審查的，則應當認定為“特定對象”，私募基金的合格投資者便是其中一個類型。

二、私募基金特定行為對于“社會性”認定的影響

私募基金設立合格投資者制度一方面提高了私募基金的風險防范，另一方面由于對投資者設置了入門門檻，致使一部分不適格的投資者被拒之門外。但是在市場利益的驅動下，私募機構為募集到足額的資金、投資者希望能得到私募基金的高回報，雙方出于各自的利益，通過各種手段變相突破合格投資者的客觀標準，規避條件和人數上的限制，這些行為很有可能符合非法集資類案件中“社會性”要件。然而突破合格投資者的標準是否必然具備“社會性要件”，需要針對不同情況作出具體分析。

（一）拼單行為對認定私募基金“社會性”的影響

私募基金對于合格投資者規定了投資于單只私募基金最低限額100萬元的要求，而為了規避這種投資金額上的限制，私募機構或者第三方基金銷售機構在實踐中會采取“拼單”“團購”的方式，將私募基金收益權進行拆分，安排以一個合格投資者的名義進行投資，在最后收益分配上則根據共同的約定，享受投資收益，變相突破了合格投資者的標準。

根據《管理辦法》第9條規定：“任何機構和個人不得為規避合格投資者標準，募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品，或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉讓，變相突破合格投資者標準。任何機構和個人不得以非法拆分轉讓為目的購買私募基金。”

但是應當注意的是，對于“拼單行為”是否具備“社會性”要件，不僅要從進行形式審查，更要進行實質審查。雖然“拼單行為”在形式上突破了合格投資者的標準，有可能人數上達到眾多，但是在具體分析仍應對拼單組成人員的投資能力、資格進行實質性審查，而不能只考慮人數。如果通過穿透性審查發現在這些“拼單”的投資者中，有投資者具備充分的投資經驗和風險識別能力，但無法達到最低投資標準的或者本身符合合格投資者的實質要件，但不愿以自己名義投資或者不愿投資最低限額的，那么這些投資者在實質上仍然為合格投資者，這個時候就不應當認定是向“不特定對象”募集資金。

此外，如果在審查時發現“拼單”的每個投資者對投資風險足夠明確的判斷能力，同時也知曉拼單行為所產生的風險，那么這些“拼單”投資者實際上應當認定為一個利益共同體，而不應當視為多個投資者的集合，在投資者人數的認定上，應當視為一個合格投資者。因此，在認定“拼單行為”是否具備“社會性”要件時，應當具體情況具體分析，突破投資合格者的標準并不全然等同于向“不特定對象”募集資金。

（二）拆分基金產品對認定私募基金“社會性”的影響

私募基金除了對合格投資者的標準有規定之外，對合格投資者人數的上限也有明確規定。根據《證券投資基金法》《暫行辦法》等法律的規定，由于基金組織形式的不同，單只私募基金的合格投資者人數上限也不同，比如契約型基金的投資者人數上限為200人，而合伙型基金的投資者人數上限為50人。

實踐中，私募機構為規避合格投資者的人數限制，往往會將一只私募基金產品拆分成同質化的多個產品，利用多個產品分別募資，最典型的是私募基金公司為一個私募基金項目先后設立兩個不同的專項資產管理計劃并對外發行，兩個資產管理計劃投資的總人數往往超過合格投資者人數的上限。

而突破合格投資者人數上限是否必然具備“社會性”要件，答案也是否定的。“人多”雖然是“社會性”要件的認定標準，但如果多個產品中的投資者皆為私募基金合格投資者，則這種情況下應當認定為向“特定對象”募集資金，不具備“社會性”；而如果通過穿透性審查發現多個產品的投資者中僅有一部分為合格投資者，則有可能涉及刑事法律風險，但是在計算集資類犯罪案件數額時應當剔除這部分合格投資者的投資金額。

（三）募集“親友”資金對認定私募基金“社會性”的影響

《解釋》在第一條中規定了“親友出罪條款”，原則上將“親友”排除在“不特定對象”之外，所以一般情況下向“親友”募集資金不應當認定為具備“社會性”要件。但是在實踐中有的集資人正是利用了特定的“出罪條款”，借“親友名義”非法集資，而這種方式所募集資金的范圍在本質上已經突破了“親友”間相對固定的范圍，應當認定具備“社會性”要件。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（下稱《意見》）第五條規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。該《意見》將上述三種依托特定對象吸收資金的情形認定為向社會公眾吸收資金，在“親友出罪條款”之外設定了例外情形，如果私募基金的集資人在募集資金過程中存在上述三種行為，則應當認定具備“社會性”要件，有可能涉及非法集資類刑事案件。

而具體到私募基金特定的募集行為來看，募集“親友”資金對認定“社會性”的影響應當分為三個情況進行討論：1.如果“親友”符合合格投資者的標準，則應當認定“親友”為“特定對象”，這種情況下不具備“社會性”要件；2.如果某些基金機構的銷售人員采取“拼單”、“拆分產品”等行為變相募集資金，而集資者的“親友”作為投資者參與其中但不具備合格投資者標準的，集資者的行為實質上是變相向公眾吸收資金，符合“社會性”要件；3.集資者對外吸收不特定投資者的資金，以具備合格投資者標準的“親友”名義進行投資的，這樣的行為同樣有可能被認定為向公眾吸收資金。所以，募集“親友”資金是否具備“社會性”，要從“親友”是否符合合格投資者的標準以及募集資金的方式上是否存在變相吸收公眾資金這兩個方面綜合考慮。

郭亮

上海恒建律師事務所合伙人，上海律協刑訴法與刑事辯護業務研究委員會委員

業務方向：刑事辯護、刑事合規