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廣告中露了臉就算“代言人”嗎

2016年第08期    作者: 張士海    閱讀 7,991 次

“代言”邊界不清易致執法不統一,應盡快出臺細化標準程序

2015年4月24日，修訂后的《中華人民共和國廣告法》向社會正式發布，并于2015年9月1日開始施行。修訂后的廣告法主要變化是什么？企業如何調整自己的廣告宣傳行為以符合監管要求，降低企業合規風險？

 

■“商業廣告”定義變化

已修訂后的廣告法第二條第一款規定：

在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。

在商業廣告的定義上，去除了“承擔費用”的限制，并在罰額計算的技術規定上突破現行廣告法以廣告費用為基數進行罰款的限制（這一點后文會專門分析），為擴大廣告法的適用范圍，有效打擊網站廣告或其他廣告費用難以核實或過低的違法廣告奠定了法律基礎。

■違法廣告處罰力度加大

修訂后的廣告法加大了行政處罰力度，處罰金額大幅提高并強調了刑事責任，突破了修訂前以廣告費用為基數計算罰款金額給執法帶來的限制，增加了執法上的可操作性。同時，修訂后的廣告法也區分不同的違法廣告行為施與不同的處罰，更加細化的體現過罰相當的原則。根據修訂后的廣告法第五章“法律責任”部分的規定，作者對法律責任作如下整理和提示。

（一） 虛假廣告的法律責任

修訂后的廣告法規定：

第五十五條 違反本法規定，發布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。　

醫療機構有前款規定違法行為，情節嚴重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。

廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。

廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第一款、第三款規定行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

將虛假廣告的罰金倍數直接上升到廣告費用的3倍以上5倍以下，如果有嚴重情節的則為5倍以上10倍以下，廣告費用無法計算或明顯偏低的，則直接處以20萬元以上100萬元以下的罰款，情節嚴重的則處以100萬元以上200萬元以下的罰款。

醫療機構如果發布虛假廣告，情節嚴重的，除工商行政處罰外，還將可能面臨衛生行政部門吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證的處理。

虛假廣告嚴重到一定程度將面臨刑事風險。

《刑法》第二百二十二條規定：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條規定：

廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

(一)違法所得數額在十萬元以上的;

(二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的;

(三)假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的;

(四)雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;

(五)造成人身傷殘的;

(六)其他情節嚴重的情形。

根據《行政處罰法》第二十二條的規定，“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任”。隨著依法治國的推進和執法監督力度的加大，今后達到追訴標準的虛假廣告行為，行政機關將移送刑事司法機關處理。

（二） 其他類型違法廣告的法律責任

修訂后的廣告法區分不同的行為細化處罰辦法，顯著的特點是：對于決定化用語、引證內容違法規定等行為均直接規定了罰金，不再考慮以廣告費用的倍數量罰；在以廣告費用倍數量罰的不同的條款里，均有廣告費用無法計算或者明顯偏低的直接處以多少金額罰款的表述。上述變化值得引起注意，具體的責任規定請大家參考修訂后的廣告法第五十七條到第七十三條的規定。

■舉證責任變化

修訂后的廣告法明確了廣告主對廣告內容真實性的舉證責任和工商部門可要求廣告主體限期提供相關證明文件的職權，這也是這次廣告法修訂的一個重大突破。

根據《行政訴訟法》第三十二條的規定，“被告（處罰機關）對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。換言之，處罰機關應當對處罰的事實依據和法律依據承擔舉證責任。具體到廣告案件，處罰機關如果認定某個廣告系虛假廣告，須能證明涉案的廣告內容確有虛假內容，但由于專業限制和表述“技巧”，廣告內容的證偽并非易事，從而一些難以證偽的廣告執法機關會考慮到取證難度和復議、訴訟的風險而慎重認定和處罰。如在《聯合利華（中國）有限公司不服上海市工商行政管理局盧灣分局行政處罰案》（滬一中(2008)行終字第325號）中的爭議焦點之一便是舉證責任的分配。該案涉案的廣告語為聯合利華（中國）有限公司（以下簡稱“聯合利華”）的“力士煥然新生”系列洗護發化妝品廣告中的“14天緊急修復嚴重受損發質”等表述，上海市工商行政管理局盧灣分局（以下簡稱“處罰機關“）采集了上海市醫學會專家會議紀要等相關證據材料，認為受損發質不可能在生物學意義上被修復，原告也沒有出具能確切證明其產品在“14天”內修復，以及嚴重受損發質可以被修復的有效依據，因而作出了責令停止發布涉案廣告、罰款人民幣2785186.46元的處罰，聯合利華則認為處罰機關認定廣告內容虛假證據不充分，并對一審舉證責任分配（處罰機關負有對其作出的具體行政行為舉證的責任；而廣告主，亦負有對其廣告用語的真實、準確性予以主動證明的義務）提出異議。

從常理而言，廣告主更易對廣告內容的真實性提供依據，且要求對自己的宣傳用語的真實性負責也比較公平，從舉證方便和有效打擊違法廣告的角度，修訂后的廣告法做了如下規定：

第四條第二款：

廣告主應當對廣告內容的真實性負責。

第四十九條第一款第（三）項：

工商行政管理部門履行廣告監督管理職責，可以行使下列職權：（三）要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件。

有上述規定可見，修訂后的廣告法施行以后，廣告內容真實性的舉證責任將轉移至廣告主一方，如果廣告主未能在限期內提供有關證明文件且處罰機關有一定的違法性認定依據（不需要充分），則將面臨處罰。因此，為適應修訂后的廣告法要求，企業需注重保存廣告內容真實性的依據備查。

■強調對未成年人的保護

涉及未成年人的廣告特別監管，禁止利用未滿10周歲的未成年人代言等，具體規定如下：

第十條　廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。

第二十二條第一款　??禁止向未成年人發送任何形式的煙草廣告。

第三十八條第二款　不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

第四十條　在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網絡游戲廣告。

針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告不得含有下列內容：

（一）勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務；

（二）可能引發其模仿不安全行為。

修訂后的廣告法對違反上述規定的廣告行為均規定了法律責任。

■增加規定代言限制與代言人責任

（一）對代言的限制

相關規定如下：

第十六條第一款第（四）項：醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：（四）利用廣告代言人作推薦、證明。

第十八條第一款第（五）項：保健食品廣告不得含有下列內容：（五）利用廣告代言人作推薦、證明。

第三十八條　廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

（二） 違法代言的法律責任

1.廣告主、廣告經營者、廣告發布者的責任

根據修訂后的廣告法第五十八條規定，用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，或違反本法第三十八條第三款規定，利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請，廣告經營者、廣告發布者明知或者應知存在違法代言仍設計、制作、代理、發布的，按上述對廣告主的處罰辦法處罰。

2.代言人的責任

【行政責任】

第六十二條做了集中規定，即：廣告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

（一）違反本法第十六條第一款第四項規定，在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明的；

（二）違反本法第十八條第一款第五項規定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；

（三）違反本法第三十八條第一款規定，為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的；

（四）明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的。

【民事責任】

無過錯責任，見第五十六條第二款，即：關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。

過錯責任，見第五十六條第三款，即：前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

（三） 什么是代言

根據修訂后的廣告法對代言進行了限制，并規定了清楚的處罰辦法，這種情況下面，明確“代言”的含義和邊界，對行政執法工作、民事糾紛處理和企業合規工作就顯得尤為重要。

根據修訂后的廣告法第二條第五款規定，代言人是指“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。從文義上理解，對商品或服務作推薦、證明即為“代言”，但是什么樣的行為才算作是“推薦、證明”？是不是人物，特別是知名人物只要在廣告中出現就視為做了“推薦、證明”？還是要求廣告中的人物一起行為直接體現或間接表現出對商品、服務的認可、喜愛、推介才能視為“推薦、證明”？

如果粗暴武斷地將所有在廣告中出現的人物均視為“代言”人，則修訂后的廣告法實施以后，所有含有10周歲以下兒童形象的廣告，所有出現人物形象或法人和其他組織名義的廣告均是可罰的，這顯然并非廣告法修訂增加代言限制的立法本意。

“代言”的邊界界定清楚以后，對企業的合規工作才具有指導價值，但是遺憾的是，迄今為止，立法機關、司法機關和執法機關均未出臺進一步的指南，明確“代言”認定的細化標準和程序，以避免執法的不統一和權力尋租空間的滋生。

作為企業而言，目前需要認真了解廣告法代言規定的立法精神和背景并及時跟蹤相關動態，以做好合規工作。同時，我們也希望有關部門盡早出臺“代言”的細化規定，提高執法、司法的透明度，方便企業遵守。

■將部分部門規章的內容吸收進廣告法，并增加對教育培訓廣告、投資理財廣告、房地產廣告、苗種和種養殖廣告的規定

將之前體現在部門規章中的有關醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告的部分內容寫入廣告法，并根據之前違規問題突出、社會反映強烈的教育培訓廣告、招商廣告、房地產廣告、苗種和種養殖廣告做出專門規定。具體參見修訂后的廣告法第十五條至第二十八條的規定。

■對互聯網廣告、電信廣告等新型廣告做出規定

具體規定如下：

第四十三條　任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發送廣告，也不得以電子信息方式向其發送廣告。

以電子信息方式發送廣告的，應當明示發送者的真實身份和聯系方式，并向接收者提供拒絕繼續接收的方式。

第四十四條　利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。

利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。

上述規定，對違反受眾意愿的強制性廣告發送行為作出了明確規定，并在“法律責任”部分，即第六十三條規定了清楚的處罰辦法。

第四十五條明確了公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的制止義務，如果不履行該等義務，根據第六十四條的規定，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節嚴重的，由有關部門依法停止相關業務。這種行政責任的追責辦法延續了《侵權責任法》第三十六條第三款“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”規定的精神，即平臺提供者在存有過錯的情況下，承擔責任。但是，《侵權責任法》只規定了網絡服務提供者的民事責任承擔辦法，由于修訂后的廣告法未明確公共場所的管理者或者電信業務經營者民事責任承擔辦法，賦予公眾對公共場所的管理者或者電信業務經營者為違法廣告提供便利的訴權并規定其責任，有利于督促公共場所的管理者或者電信業務經營者履行其社會責任，避免其為了經濟利益放任違法廣告發布，保護消費者利益。

■加大對廣播電臺、電視臺、出版單位、互聯網信息服務提供者發布廣告，特別是變相發布廣告的限制

由于現行廣告法相對滯后和執法尺度不統一的問題，在不少地區存在以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告等情形，雖廣受詬病，但禁而不絕，修訂后的廣告法對這類廣告及廣播電臺、電視臺廣告時長及時長提示、廣告發布者的廣告審查義務均作出了進一步的規定，詳見修訂后的廣告法第十四條、第十九條、第二十九條、第六十條、第六十八條的相關規定。

■明確違法廣告舉報限期處理制度和相關行政執法人員責任追究制度 

修訂后的廣告法具體規定：

第五十三條 任何單位或者個人有權向工商行政管理部門和有關部門投訴、舉報違反本法的行為。工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。

工商行政管理部門和有關部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權向其上級機關或者監察機關舉報。接到舉報的機關應當依法作出處理，并將處理結果及時告知舉報人。

有關部門應當為投訴、舉報人保密。

第七十三條　工商行政管理部門對在履行廣告監測職責中發現的違法廣告行為或者對經投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分。

工商行政管理部門和負責廣告管理相關工作的有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分。

有前兩款行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

雖然上述規定與企業不直接相關，但是，上述規定將直接帶來違法廣告處理效率的提高，并減少案件被“和諧”的可能。

鑒于修訂后的廣告法處罰力度的大幅提高，違法廣告的認定標準更加具體，舉證責任的變化以及對違法舉報和執法監督的可操作的規定，可以想見，在其施行后，企業的廣告違法處罰的風險會大幅度增加，為適應修訂后的廣告法施行后的監管要求，降低企業合規風險，需要全面對正在發布的廣告或擬發布的廣告進行一次審視，發現風險并預防風險，為企業的發展保駕護航。

注：文中觀點供參考，諸如“代言”界定等問題，還需等待權威部門進一步的解釋。

 

張士海

上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人。

市律協競爭與反壟斷業務研究委員會委員。

專業方向為反商業賄賂、廣告、商標侵權、商業秘密侵權、公司治理、高管刑事風險與辯護、政府關系處理等。